胡钢-中国网络空间战略应当立法先行
2013-09-18 10:17:48   来源:   评论:0 点击:

导读: 9月14日数字论坛第116期中国网络空间战略,呼唤什么样的顶层设计?研讨会在北京举行。知名互联网法律专家、北京大学法律硕士、北京市潮

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9月14日数字论坛第116期“中国网络空间战略,呼唤什么样的顶层设计?”研讨会在北京举行。知名互联网法律专家、北京大学法律硕士、北京市潮阳律师事务所律师胡钢应邀参会,以下为胡刚律师发言实录整理:

互联网根本是域名

从法律角度来讨论网络空间,从法律文本而言它经历这么一个过程,首先叫计算机信息系统,大概早在2000年前相关文件中叫计算机信息系统。第二步转到互联网。第三个阶段叫做信息网络。就是去年应该说是国务院有两个文件,都有关信息网络的这么一个词汇。然后是去年年底的十八大还有今年叫做网络空间又回归到网络刚刚兴起的状态。

从这个角度来说,我们可以看到所谓网络,它的一个流变。网络最早用于军事,既而引入到科技行业,我记得最早上网的时候是跑到中科院蹭网。然后从科技领域又逐渐走向了企业——商务化,从商业企业进入到每一个家庭每一个人——社会化,大概有这么一个流变的过程。我们网络空间涉及到经济、军事、文化、政治、生态。国际互联网(Intenet)起源于美国,90年代之前是为军事、科研服务的网络。后来域名的管理机构由美国国家科学基金会(NSF)逐渐转到了互联网名称与数字地址分配机构(ICANN)。但ICANN 实质上是经过美国商务部的授权来管理互联网的。

为什么说互联网最根本是域名,我从事域名法律事务十多年,对域名比较敏感。比如我们现在都在用.com或.cn域名。实际上,美国可以在在一秒钟做到对特定国别域名的全部封杀,可以迅速把某个国家的互联网变成信息孤岛,而且在伊拉克、阿富汗等国家内实施过。域名界有个非常非常有名的案件, 即中国美亚在线的CNNEWS.COM域名。美国法院认定.com域名的管理机构NSI在其辖区,则全球域名都归美国法院管,同时还可以把域名作为一种物进行扣押。从这个案件中大家才知道原来中国互联网是如此的脆弱,在这么一个法律的环境下,和实际的技术条件下。

打破寡头垄断

企业竞争和合作应该是今年中国互联网一审案件,主审法院都是广东省高级法院,一个是3Q案件,即360公司起诉腾讯公司非法滥用市场支配地位的一个反垄断案,这个案件起诉标的是1.5亿人民币,一审判决原告败诉。第二个案件叫做Q3案件,即腾讯公司诉360公司的不正当竞争案件,诉讼标的也在一亿多,一审判决构成不正当竞争,并判决被告承担应该是前所未有的500万元一个法院酌定的赔偿额。当然这两宗案件都是在今年3、4月份判决的,两个案件都可能提出上诉,由最高法院审理。互联网企业竞争是非常激烈的,腾讯、阿里巴巴和百度,就是业内所称的“TAB”,现在成了增值电信业务领域的领跑者,而且是远远超过第二梯队,把当年门户网站如新浪、搜狐、163远远抛在脑后。业内都担忧TAB可能利用技术及平台优势对其他企业造成不正当影响。

另外即三大基础电信运营商,就是中国移动(China Mobile) 、中国联通(China Unioncom) 和中国电信(China Telecom)。MUT这三家公司过的比较优越,对其他增值运营商想进入基础电信服务的企业来说,目前的政策门槛还是很高。大家都知道中国移动在香港开展商业活动,它有一款套餐比在国内任何一款套餐便宜很多,因为香港有六七家基础运营商。当然我国正在进行包括电信业务在内各种经济领域的开放,比如说我国提出今年之内每家基础电信运营商要至少引入两家虚拟运营商,工信部也提出要增加我国的民营资本进入到或者参股基础电信运营商里边。未来我们可以想见我国基础电信领域是否也可以放开,放开的力度是不是能够更大一些。因为中国增值电信领域发展这么迅速,是和我国现在历史上对于增值电信产业,采取相对来说无为而治,这种操作是有很大的关联的。

网络立法应速立频修

我们在于顶层设计上或者网络空间上应该怎么做呢?我始终坚持一个观点,凡是和技术密切相关的规则的制定,一定要建立或者说树立四个字的原则,叫做速立频修,就是快速建立、频繁修订。近来,关于两高诽谤司法解释有不同看法。该解释有关诽谤公诉案件进行一些分项和拆解,这是重大变化,毕竟有一个定量化的标准,比如说刑法量法中盗窃一千,类似贪污五千元,我为什么贪污4999元我就不入罪,和我们点击量4999不是罪一个道理,因为法律一定要有定量化的标准,至于这个标准是否恰当后面还有一个频繁修订。刑法是最后的万不得已才实施的,一般情况下舆论谴责,让他承担相应民事责任,乃至进行行政处罚就足够了,而刑法追求罪刑法定、无罪推定和程序正义等原则,应该非常慎之又慎。

刚才谈到速立频修,还要强调社会共识的角度。就说我们要凝聚共识。无论怎么说凝聚共识都是非常非常重要的。说一个小故事,前段时间北京市园博园安放一个大黄鸭,总体来说还是鸭子形状。北京市还有几处地方也在展示大型黄色鸭子在漂。有人认为这是盗版。首先鸭子的形状这类设计师并没有特殊的改变,但是他会有他独特的构思和设计,这个能构成著作权法保护。但是不能限制别人也创作类似鸭子的雕塑或者平面,同时他的这种创意,做成一只黄色鸭子漂浮在水面,这个不受全世界任何法律保护的行为,他把大黄鸭子放在水面进行展示不能限制别人也弄另外一个鸭子放在水面进行展示。实际我们看到八一湖玉渊潭公园弄了一只鸭子后面跟着一群鸭蛋,鸭子比例是不一样的,最重要的眼睛也是不一样的,而且比例也不一样,嘴的颜色也不一样,鸭子还有绿坎肩。这些都构成独立创作的作品。为什么有人说是山寨的,我们不要轻易说我们某个企业某个商品就是山寨,这对自主创新没有任何好处。文化自觉与自信也是非常重要的。所以回到网络空间顶层设计,无论怎么设计都要扎下根,同时要管得住。

数字论坛成立于1998年,核心成员包括王俊秀、方兴东、姜奇平、郭良、吴伯凡、胡泳、段永朝、汪丁丁、吴晓波和吕本富。“数字论坛”活动早期名称为“互联网俱乐部(iClub)”,起始于1999年,十多年来,“数字论坛”活动全程参与和推动了中国互联网第一次浪潮和第二次浪潮,正在为第三次浪潮推波助澜。每月一期,是中国互联网热潮期间最具影响力的活动之一。

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