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中国IT业20年反垄断历程和特征研究
2021-01-09 17:22:11   来源:   评论:0 点击:

导读:总之,互联网超级平台的管理问题,不仅仅是政府一方可以承担,也不是企业自身可以大包大揽。
本报告曾发布于,《汕头大学学报(人文社会科学版)》,2017年第3期。

作者:方兴东 卢卫 陈帅

摘要:本文系统梳理了中国IT业20年反垄断历程的三大阶段:(1)反Wintel垄断阶段(1995-2003),对微软和英特尔垄断的挑战和中国IT业反垄断意识的启蒙;(2)从计算到通信的转型时期(2003-2012),反垄断立法的推进和建立以及对三大运营商的反垄断;(3)互联网BAT垄断阶段(2012-迄今),从成为全民热点的360诉腾讯垄断案到智能手机领域的互联网超级平台的垄断,每一阶段有着不同的反垄断热点和特性。在总结了中国互联网反垄断的基本态势和特性的基础上,对如何有效抑制中国互联网领域垄断力量的滥用,重新激活中国互联网的竞争活力提出了对策建议。并进一步就互联网新型垄断的突出表现——互联网超级平台的垄断问题提出了针对性的治理机制。

关键词:中国IT业;互联网;反垄断

一、文献综述:互联网领域反垄断的特性和形势

著名学者波斯纳法官著的《反托拉斯法(第2版)》(2001)曾专门针对“新经济”中的反垄断问题进行了阐述,认为“新经济”包括三个不同但是相互联系的行业:计算机软件的制造;互联网企业(互联网接入提供者,互联网服务提供者,互联网内容提供者)提供的服务,比如美国在线和亚马逊电子商务;以及为前面两个行业提供支持的通讯服务和通讯设备。

波斯纳法官所说的“新经济”的快速发展,推动了学界和政策制定者们关于反垄断的激烈辩论:新经济是否促进竞争,或者更促进市场垄断或至少是市场集中?产业界、法学界、经济学界都参与进来积极探讨新经济的特点,探讨传统的规则和竞争法的解释是否足以应对潜在的新的竞争问题,是否有必要进行事先干预[1]。

埃克诺米迪斯教授(Nicholas Economides)(2003)以微软案为例说明了网络行业中的公共政策并没有完全准备好,也没有形成完整的分析框架,夏皮罗教授(Carl Shapiro)(2005)指出基本的经济原理并没有因为产业的高度动态化而“过时”,因此没有必要修改反垄断法,将不同的规则应用于以创新、知识产权和技术变革为核心特征的行业(AMC, 2007)。但是并不是所有人都认同传统反垄断工具的使用方式和对结果的解释。有人比较了欧盟和美国对谷歌反垄断案的判决,发现调查研究机构并没有给出明确的标准来确定数字企业的有罪或无罪(Oropeza Mendoza, 2016)。

总的来说,网络行业反垄断有其特殊性。比如网络效应特点使其不能使用常规市场的方式来简单解释市场支配地位(Evans & Schmalensee, 2013),因为网络效应更容易导致高度集中的市场结构,也可能使这种市场结构比多平台竞争更有效率(Jullien, 2006; Weyl, 2010)。同时双边市场理论使传统行业的价格标准在新经济领域里失灵(Caillaud and Jullien, 2003),传统认为反竞争或掠夺性的商业行为并不必然导致消费者福利的降低(Evans, 2013)。所以说在互联网行业中,竞争的特性、限制竞争的效果与创新的追求与传统行业存在显著的区别,不能用干预传统行业的方法干预互联网行业(Piraino, 1998)。Tim Wu(2014)就认为传统竞争法已不足以应对互联网平台,需要双管齐下,既要给竞争法引入新工具,还要出台专门法律政策。

网络行业的反垄断研究有对垄断特点及相关理论进行硏究的,如埃克诺米迪斯教授在《网络行业中的反垄断问题》(2008)一文中,对网络的外部性等特征及网络中的反垄断问题进行了探讨,从网络效应、市场结构、市场份额及利润不均、技术标准的选择、活跃公司的数量与社会效益之间的关系、市场支配力的存在、市场支配力在互补市场中的杠杆作用和创新竞赛等方面分析了反垄断法在网络型行业和非网络型行业的实施中的异同。有对著名的相关反垄断案件和反垄断法在互联网行业的适用进行的研究,如Haucap和Stühmeier(2015)的《互联网市场的竞争和反垄断》在总结了互联网市场的特殊性后探讨了最近的相关反垄断案件,包括谷歌的反垄断指控,以及苹果电子书案和欧洲法院(ECJ)的Pierre Fabre案等纵向限制突出案件,并强调了基础设施层面的竞争问题。

国内对互联网行业的反垄断研究开始较晚,数量也不多。有介绍和探讨欧美发达国家互联网行业反垄断经验的(吴韬,2011;张素伦,2013),有分析国内涌现的互联网行业反垄断案的,如“唐山人人信息服务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司案”(李剑,2010)、“3Q大战”(王先林,2014)等,还有研究互联网行业垄断行为的(仲春,2012a;承上,2016;程贵孙,2016)。

国内研究的主要争议点集中于相关市场界定、市场支配地位的认定和滥用、知识产权滥用等问题上。李剑(2010)对“唐山人人信息服务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司案”中法院将百度的相关市场界定为搜索引擎市场提出了不同意见,认为需要清楚地认识双边市场和传统单边市场的差异,建议法院处理类似案件采取相对保守的态度。吴韬(2011)在考察了美国针对互联网企业的反垄断实践中对相关市场的界定后,认为区分某种业务是否为互联网所独有是界定互联网行业反垄断案件相关市场的基本思路。而由于在互联网这样一个迅速发展的高科技和动态竞争的市场里清晰边界的划定变得非常困难,也使相关市场界定给原告举证带来很大的负担,因此也有人建议降低相关市场界定的重要度或“越过”相关市场界定,进行适度的模糊化处理,原告只要有充分的证据证明被告具有强大的市场力量,而这种市场力量被用来阻碍了竞争或损害了消费者的利益即可(仲春,2012b;夏石亭,2016)。

仲春(2016)以互联网企业的滥用市场支配地位行为作为切入点,深入分析了不正当价格、拒绝交易与限制交易、搭售行为、滥用竞价排名、扼杀性收购、滥用专利诉讼等行为的表现、相关案例和规制的思路,认为在反垄断的框架下对其实体法和程序法进行适当的创新、调整及必要的完善时,反垄断法仍然可以较好地适用到互联网行业,并强调了互联网行业的反垄断需要重视创新、知识产权保护与发垄断之间的关系。

关于知识产权和反垄断的关系,王先林(2001)是国内较早关注到知识产权滥用的反垄断控制问题的学者,他的专著《知识产权与反垄断法——知识产权滥用的反垄断问题研究》(2008)是我国知识产权与反垄断法交叉领域的第一本专著。提出了以往没有引起应有关注和重视的问题:知识产权不仅有一个受保护的问题,而且还要一个行使行为的正当与否的问题,知识产权与竞争法的联系不仅是其受到知识产权的附加保护的问题,而且还有其行使行为受到反垄断法规制的问题。

国内研究还是处于互联网行业反垄断研究的起步阶段,宏观研究较多,缺少理论和规律的深入阐释,对互联网行业的发展概况与基本竞争态势也较少系统的分析,迄今缺乏中国IT业反垄断的全面系统的梳理和总结。本文试图对过去20年中国IT业反垄断从无到有,从呼吁到立法到司法的演进过程,总结归纳,系统梳理,进而总结中国IT业反垄断形势和特性,为《反垄断法》提供政策建议。

二、中国IT业20年反垄断三大阶段和基本特性

中国IT业20年,反垄断从无到有,经历了一个启蒙、立法、司法等逐步推进的演变和发展过程,贯穿了PC时代、PC互联网时代和移动互联网时代等不同的产业阶段。每一个阶段的反垄断热点和特性,既与全球反垄断形成高度的呼应和协同,也越来越具有中国特色。

总体上,中国IT业反垄断的历程可以分为三大阶段,如下表所示。

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20年来中国IT业的主要垄断力量有全球垄断巨头、国有垄断和行政垄断、互联网垄断三类,在不同阶段呈现不同的特点。

1.全球垄断巨头(微软、英特尔、思科、谷歌、IBM、高通等)。全世界和中国的IT业正进入寡头垄断、资本垄断的时期。由于中国IT业的发展落后于国外,导致全球垄断巨头利用已经形成的优势在市场竞争中取得明显市场支配地位甚至占据绝对垄断地位,滥用市场支配地位限制竞争的行为时有发生,还频频对中国企业提起知识产权诉讼。

2.国有垄断(三大运营商)和行政垄断。中国当前仍然处于经济体制转轨时期,由于多年来计划经济的思想和尚不成熟的市场条件,中国经济生活中限制竞争的主要的仍然不是来自企业,而是来自旧体制下的行政权力[2]。行政垄断是政府机构运用公权力对市场竞争的限制或排斥,行政垄断在发展初期有其存在的必要性和必然性,尤其在通信基础设施领域,但发展到一定阶段后,行政垄断的效率损失与社会危害逐渐显现,成为阻碍产业发展的瓶颈[3]。

3.互联网垄断(BAT)。互联网垄断是近年来的新现象,随着中国互联网突飞猛进的同时,以BAT为代表的互联网巨头也成为中国最具统治力的垄断性商业力量,频频出现恶性竞争、滥用市场支配地位等垄断行为。

(一)史前阶段

在1995年之前,中国IT业刚刚从计划经济走向市场经济不久,自身产业几乎从零起步。尤其是80年代开始的中关村,成为中国IT业发展的绝对中心和最好的缩影。在这之前,产业处于发展初期,主要经历了中关村最早的两通两海,以及随后的四通集团、北大方正和联想集团等三足鼎立的基本格局。这个阶段,反垄断还是国际的事情,人们耳闻目染的主要是当年美国政府对IBM的反垄断和对AT&T拆分的故事。

IBM的反垄断。IBM在历史上多次遭到反垄断诉讼,最著名的一次发生在1969年。1969年1月,美国司法部提出诉讼,控告IBM“企图垄断,并且已经垄断了……用于一般目的的数字计算机”。政府控诉IBM在1967年控制了市场的76%,还声称IBM运用了许多办法来阻止其它公司的竞争,所列举的限制竞争的手段包括价格限制,以及引进新产品、减少其它公司产品的吸引力等。IBM以顽强而有力的方式对政府的诉讼进行了抗争。IBM主要的辩解是,政府是在惩罚成功者,而不是在惩罚反竞争行为。IBM宣称,政府的所作所为,是对预见到计算机革命的巨大潜力、并通过自己“高超的技术、远见和产业”来统治该产业的企业进行惩罚。

这一案件长期悬而未决,直到1982年反托拉斯局才以“没有必要”为由,撤消了这一诉讼。政府的理由是,与电信业不同,计算机行业是无管制的,承受着市场竞争的强大压力;这一产业本质是竞争的,政府重组计算机市场的企图,可能不是促进而是损害经济的效率。

AT&T拆分。在1983年之前,美国电话电报公司实际上垄断了电信市场。它掌握了95%以上的各类长途电话业务,提供85%的地方电话线路,并销售全国大部分电话设备。美国电话电报公司所拥有的各公司联合体(通常称为贝尔系统)包括贝尔电话实验室、西方电器公司和23家贝尔营业公司。

1974年,美国司法部控告美国电话电报公司:(1)阻止其它长途电话公司与地方交换台进行沟通;(2)妨碍其它电讯设备制造商向电话用户或贝尔营业公司出售电讯设备。政府主要的法律和经济理由是,贝尔系统利用它在地方电话市场上形成的自然垄断,来创造其在长途电话和电器设备市场上的垄断权。最终,贝尔的管理层与政府达成了谅解,贝尔系统基本上在每一个问题上都接受了政府提出的意见。贝尔系统的各地方电话营业公司被分离(或从法律上说分立)出去,并于1984年重组为7个大型的地区性电话公司。而美国电话电报公司保留了它的长途电话业务、贝尔电话实验室(研究机构)和西方电器公司(设备制造商)。其净效果是将贝尔系统的规模和销售额缩小了80%,世界最大的私人公司解体了。

(二)反Wintel垄断——中国IT业反垄断第一阶段(1995-2003)

1995年之后,新兴的中国IT业开始步入新的繁荣发展阶段。虽然,随着美国互联网浪潮兴起,中国互联网也开始同步感应,但是,起码在此后将近10年之内,中国IT业的反垄断问题主要还是集中在PC领域。也就是由微软和英特尔(史称Wintel联盟)构成的强大的垄断,主导了整个IT业硬件和软件的发展。美国掀起的针对微软的反垄断大战,是中国IT业反垄断第一堂生动的启蒙和教育课。

微软垄断案。早在1990年,微软公司与IBM公司PC操作系统发生争议,美国联邦贸易委员会就微软是否把MS-DOS与应用软件捆绑在一起销售展开调查。在联邦委员会两次调查受挫后,才由司法部接管调查。

自1994年开始,司法部就反垄断问题多次向微软发难,后于1998年5月份与19个州以违犯反垄断法案为由起诉了微软,正式拉开了这次反垄断案的大幕。司法部提出6项指控:引诱网景公司不与其竞争;与因特网服务商和在线服务商签订排他性协议;与因特网内容服务商签订排他性协议;在合同中限制电脑制造商修改和自定义电脑启动顺序和电脑屏幕;与windows95捆绑销售因特网浏览器软件;与windows98捆绑销售因特网浏览器软件。

其间,双方经过多次交锋,没有达成和解协议,并最终导致杰克逊法官作出将微软肢解的裁决。随后又历经微软上诉、杰克逊法官被换等长期反复拉锯,直到2001年11月,微软和美国司法部才达成妥协,条件是:微软同意PC制造商可以自由选择视窗桌面,微软公开视窗软件部分源代码,使微软竞争者能够在操作系统上编写应用程序[4]。

这一“世纪末的审判”中,中国也不仅仅是袖手旁观,而是感同身受。由于中国PC厂商和软件厂商基本都建立在Wintel平台之上,缺乏基本的话语权和主导权。与美国相对完善的反垄断制度以及活跃的产业竞争环境不同,Wintel的垄断危害在中国尤其严重。一方面中国缺乏反垄断法,另一方面,我们的产业也缺乏基本的竞争能力。消费者也无法形成强大的维权和讨价还价能力。所以,1999年国内针对微软发起的反垄断呼声,成为中国IT业真正树立起反垄断意识的第一堂生动的启蒙课。

微软中国维纳斯计划。1998年3月,微软正式启动专为中国市场开发的、基于Windows CE的信息家电产品计划,即所谓的维纳斯计划(The Venus Project)。根据微软的维纳斯计划白皮书[5]的说法,该计划的目标是提供功能强大的计算、娱乐、通讯以及信息设备,以易学易用、价格便宜、无须维护而面向非PC用户。它将满足中国普通老百姓使用电脑和上网的迫切需求,同时又适合其经济水平及教育水平。这种大众化特征使得为中国IT行业提供一个规模化的用户群成为可能,帮助中国大众早日进入数字生活或网络生活方式,与中国产业界共同把握机遇。

1999年3月,微软一口气和中国的12家企业签署了合作协议。同时也激起了强烈的反对之声。方兴东在《南方周末》上发表了《微软维纳斯计划福兮祸兮》等一系列文章,与王俊秀出版了《起来——挑战微软霸权》(1999)一书,激起全国性反垄断呼声;当时国家信息产业部召集紧急会议,议题是“‘维纳斯计划’与中国信息产业”;中科院软件工程中心麾下的凯思软件集团宣布联合长城公司和国内其他大型厂商开发项目“女娲计划”来对抗“维纳斯计划”;还有倪光南院士等一批有志之士进行了长期呼吁和推动。当时中国虽然没有反垄断法,但是这些来自业界、学界、民间和媒体领域的反垄断呼声日渐高涨,起到了社会启蒙、产业政策呼吁和社会舆论监督的积极作用。

英特尔垄断。英特尔作为世界最大的芯片制造商,受到了世界范围内的反垄断调查。欧洲议会从2000年起开始深入调查有关其阻止计算机制造商从主要竞争对手AMD那里购买产品的指控,同样的调查还来自美、日、中国台湾等国家和地区。在国内CPU市场上,英特尔更是一家独大,占据了80%以上的市场份额,形成了超级垄断的局面,于是“WAPI风波”打响了挑战英特尔垄断的第一枪[6]。

2001年8月,在信息产业部科技司的主持下,宽带无线IP标准工作组(China Broadband Wireless IP Standard Group)成立,致力于开展宽带无线IP领域技术标准制定和研究。2003年5月,由该工作组制定的中国无线局域网国家标准(WAPI)正式颁布,并于年底连续发布两大强制性实施和认证公告。两大公告引起了《华尔街日报》等美国媒体的强烈抨击和美国产业界对贸易保护主义和知识产权的担忧,并使WAPI风波上升到贸易争端的范畴。2004年先后有Wi-Fi联盟强硬表态Wi-Fi芯片制造商将考虑停止向中国销售Wi-Fi芯片,英特尔明确表示抵制即将推行的WAPI,美政府致函中国政府建议取消该标准。可以说美国的利益集团包括媒体、产业界、政府在这一事件中都积极上场,立场统一、旗帜鲜明地维护自己的利益。

虽然中国政府一直以强硬的态度回应,然而最终却在同年第15界商贸联合委员会会议上中美就中国对国内芯片企业实施的退税政策、中国自行制定的无线网络加密标准(WAPI)以及知识产权保护等议题进行会谈后,达成一致:中方同意不在6月1日强制实施WAPI标准,并将这一截至期限无限期延长。与此同时,中方将与国际标准组织IEEE协作,对WAPI技术标准进行修改和完善。中国挑战英特尔垄断的第一枪以失败告终。但是,针对英特尔垄断问题,依然时常成为业界和舆论关注的热点之一。

(三)从计算到通信的转型时期——第二阶段(2003-2012)

2003年的思科诉华为事件,本质上是思科借助强大的垄断地位,滥用知识产权,对新兴力量和后来者进行狙击的经典案例,第一次让中国人深刻地认识到,中国IT业反垄断制度的建立,不仅仅是我们自身发展的需要,也是中国参与国际竞争的需要。反垄断不仅仅是中国自己的事情,也必将是中国融入全球的必由之路。

思科诉华为事件。2002年,华为开始大规模海外扩张,而且其产品平均售价低于思科同类产品20%,给全球范围内以思科为首的其他国际通讯设备商带来了市场压力。于是2003年1月23日,世界最大的网络及电信设备制造商思科向美国德克萨斯州东区联邦法院起诉中国华为侵犯其知识产权,要求其停止在美国市场出售所谓侵权产品,至此思科诉华为案件拉开了帷幕。华为先宣布停止在海外市场上销售涉嫌侵权的路由器产品,然后与3Com公司成立合资公司共同抵御思科,并进行了反诉。最后于2004年7月28日,双方达成和解,结束了持续一年半的诉讼。根据协议条款,华为将继续遵守初步禁止令的条款;同时,针对思科的疑虑,华为自愿对其某些路由器和交换机产品作出修改,双方就审核等修改的程序达成了一致。

思科诉华为事件对中国反垄断立法起了积极推动的作用。2007年8月30日,《中华人民共和国反垄断法》正式通过,自2008年8月1日起施行。2012年5月8日,最高人民法院出台《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》,自2012年6月1日起实行。随着《反垄断法》的出台,才真正有了能够遏制外国垄断势力,运用竞争这个优胜劣汰的机制实现资源优化配置的工具。

除了反垄断立法的推进,针对三大运营商的反垄断成为这一阶段的主旋律。随着整个产业发展已经从原来PC主导转向了互联网主导,通信而不是计算,成为产业的第一推动力。然而运营商垄断极大地制约了中国通信业的发展,影响了通信和互联网服务的成本门槛和公平竞争。

运营商反垄断。中国电信业曾经过多次的分拆与重组,自2008年国内电信运营商再次进行改革重组以来,我国移动通信行业长期处于中国移动、中国联通和中国电信三家寡头竞争的格局,虽然移动通信服务市场规模迅速扩大、通信质量有所改善,但仍呈现出资费下降慢、质量提升慢、消费者权益受保护程度低的窘境。2011年11月9日,国家发展与改革委员会价监局官员通过中央电视台《新闻30分》栏目向社会证实,正在对中国电信、中国联通在互联网接入市场涉嫌垄断的行为进行调查,这是我国反垄断法生效以来国家查处的第一件涉及大型企业的反垄断案。[7]对此,《人民邮电报》以“混淆视听,误导公众”为题对央视有关报道提出质疑。新华社也质疑发改委公布的调查不合程序:发改委价格监督检查司在该年4月已向中国电信和中国联通下达调查通知,6月份通报初步调查结论,认定两公司在相关市场具有支配地位,涉嫌存在滥用市场支配地位的行为,并拟按照有线宽带接入总体收入的1%-10%进行罚款。针对两者的质疑,央视官网专题中为国家发改委辩护,称公布立案并不违法违规,公民有知情权,而这场争议有利于打破垄断格局,对消费者有益。然而,在两公司提交中止调查申请并承诺整改后,时至今日,这一案件似乎无疾而终。

互联网作为中国发展最快的行业之一,也是迄今为止最市场化和与全球化最对接的行业。基于运营商而发展起来的互联网行业,不知不觉间崛起为新的巨人。2007年11月,阿里B2B香港上市第一天,开盘31港元,市场价值突破200亿美元,超越腾讯和百度,刷新了中国互联网市值最高纪录;2009年9月8日,腾讯开盘创下130港元新高,市值300亿美元,超过eBay、雅虎成为市值第三的互联网公司,仅次于谷歌、亚马逊;2011年5月,腾讯市值超过500亿美元;2012年,腾讯市值突破5000亿港元,达到了700亿美元的新高度。

2012年,56家上市的中国互联网公司收入达到1150亿人民币,市值达到了9400亿人民币,相当于国内三大电信运营商市值的一半。百度的市值开始超过了中国电信,腾讯也超过了中国联通。新兴的、竞争最激烈的互联网行业也开始出现赢者通吃的集中现象。其中,百度、腾讯两强占比高达60%(阿里巴巴整体还没有上市)。所谓的BAT(百度、阿里和腾讯三者合称)开始成为脱颖而出的垄断者。并且极大地威胁了三大运营商的发展。尤其是随着智能手机普及,微信的迅速大众化,全面进入移动互联网时代,传统的电信运营商一直赖以生存的语音业务收入加速瓦解,而庞大的设备投资只能换来数据流量的管道业务收入。除了中移动依然利润丰厚之外,过去看起来强大无比的电信运营商,也开始进入收入增长放慢、利润增长消失的求生存阶段。中国IT业反垄断进入了以互联网公司为中心的新阶段。

(四)互联网进入BAT垄断阶段——第三阶段(2012-迄今)

中国互联网领头羊的市值从10亿美元到50亿美元用了五年多时间,而从50亿美元到500亿美元,仅用了六年时间。2013年9月2日,腾讯市值超过7200亿港元,逼近1000亿美元。2014年除夕,腾讯市值超过1000亿美元。借助微信红包的威力,3月,腾讯市值突破1500亿美元。2014年9月,阿里成功上市,融资额度达到全球创纪录的250亿美元,并且在双十一前夕市值抵达3000亿美元,仅次于谷歌,超越Facebook和亚马逊。更是超越了过去一直遥遥领先的中移动。互联网反垄断问题开始成为业界和舆论的最大热点问题。其中以轰轰烈烈的360起诉腾讯垄断案最引人关注。也是中国反垄断案件第一次成为全民性热点。

奇虎360诉腾讯垄断案[8]。该案缘起于2010年的3Q大战。自2010年至2012年,腾讯与360进行了一系列产品大战,腾讯以QQ升级时默认捆绑的方式强行推广其安全产品,360则推出针对QQ的隐私保护器和扣扣保镖。腾讯对此反应强烈,不仅联合金山、百度、傲游、可牛等公司联合发布《反对360不正当竞争及加强行业自律的联合声明》,还发布《致广大QQ用户的一封信》,让用户必须在QQ和360之间做出选择,引起广大消费者的强烈不满。在整个事件中,反垄断执法机关一直无动于衷,后在工信部的调停下,腾讯公司恢复兼容360软件,两公司分别向用户致歉。然而双方的法律诉讼远未停止。腾讯公司首先先后起诉360的隐私保护器、扣扣保镖构成不正当竞争,前者于2011年9月二审判决360对腾迅构成不正当竞争并赔偿40万,后者于2014年4月二审判决奇虎公司构成不正当竞争,并赔偿500万元。2012年11月,360诉腾讯公司滥用其在即时通信软件及服务相关市场的市场支配地位,并索赔1.5亿元。该案是迄今为止互联网行业诉讼标的额最大、在全国有重大影响的反垄断案件,也是《反垄断法》出台以来最高人民法院审理的首例互联网反垄断案,引发了行业、用户和法律界广泛关注,被称为“互联网反垄断第一案”。2013年3月28日,广东高院针对奇虎诉腾讯反垄断案作出一审判决,驳回了奇虎公司的全部诉讼请求,认定腾讯公司被诉的行为不构成我国《反垄断法》禁止的滥用市场支配地位行为,2014年最高法二审仍维持一审判决。360诉腾讯垄断案必将成为中国互联网行业标志性事件,也将成为中国反垄断历史上的里程碑。此案从广东高院一路打到最高院,而且还电视和微博直播。双方律师与专家轮番上阵,有声有色,有理有据,格外生动鲜活。堪称中国反垄断实施以来第一场精彩纷呈的反垄断诉讼案。其启蒙和教育意义无与伦比。连周鸿祎都提前发出感叹:“是输是赢都值了”。

从该案件可以看出,互联网领域的垄断呈现出了不同的表现形式,在国内,BAT通过建立生态圈、制定规则,掌握了绝对话语权,对舆论有明显的控制力和影响力,还基于自身强大的服务生态和资本优势形成派系力量,这对于政府公权力、行业良性生态、中小企业的创新和生存、学界的反垄断声音都有着负面的影响。而《反垄断法》虽然已经实施,但是在对互联网垄断案件的审判中没有实现重大突破,企业垄断行为成本过低,进一步助推市场生态恶化。

还有智能手机领域存在的芯片垄断、操作系统垄断和APP垄断等现象。

高通反垄断案。高通是移动通信领域全球最大的芯片厂商,在4G专利授权有着强势地位,尤其是在TD-LTE领域,高通更是主要的核心专利拥有者之一,自2005年以来就遭遇欧盟、日、韩等国的反垄断调查。2013年,手机中国联盟向国家发改委递交《国产手机品牌知识产权生态调查报告》,提出高通涉嫌滥用其市场支配地位,从事以下限制竞争行为:(1)将芯片与专利进行捆绑销售;(2)5%的高额专利费;(3)针对中国厂商收取的专利费高于苹果、三星以及诺基亚,构成歧视性定价。[9]由此发改委发起了对高通长达一年的反垄断调查。2015年2月,发改委公布了针对高通公司垄断行为的《行政处罚决定书》,责令高通公司停止违法行为,处共计60.88亿元人民币的罚款,并为智能手机厂商授权使用其技术设定了费率。高通公司对此无异议。此次处罚成为迄今中国反垄断最大一笔罚款。

对于目前智能手机操作系统存在的iOS、安卓双寡头垄断现象,国内外都给予了极大的关注。其中谷歌已经开始经历与微软和英特尔类似的反垄断调查历程。首先是在2010年11月30日,欧盟委员会正式宣布对谷歌的比价销售行为进行反垄断调查。至2015年4月,欧盟发布声明指控谷歌操作搜索引擎的排名,将自家的比价服务优先排列,以此获得不正当的竞争优势。同时欧盟还宣布将开启另一项针对谷歌在手机操作系统市场进行捆绑销售的反垄断调查。欧盟委员会称,谷歌正在滥用安卓系统的主导地位,强制厂商和运营商进行App预装排挤竞争,促销自己的应用程序和服务。对此,谷歌明确表示不承认欧盟对安卓软件垄断市场竞争的指控,强调开放的生态系统是安卓一直以来的核心,保持“碎片化”不仅仅“平衡了用户、开发者、厂商以及运营商”,同时它还间接促进了市场的良性竞争,而“欧盟的指控将导致创新减少、机会减少、竞争减少,而价格将变得更高”。苹果也曾面临垄断iPhone应用市场的指控。iPhone用户称苹果不允许用户通过App Store以外的渠道购买应用,导致了更高的应用价格[10]。

在国内,倪光南等学者认为智能终端操作系统具有高度垄断性,也是信息领域生态系统的核心,而中国还没有自主智能终端操作系统,只能在这个领域受制于人,强烈呼吁要保障网络空间安全必须掌握智能终端操作系统[11]。

三、面向未来的中国互联网反垄断:全球视野,中国利益

在当下如火如荼的互联网+浪潮下,互联网将成为中国经济、社会与文化等各个层面的创新驱动器,也将成为打造中国全球软实力的主战场。所以,做好反垄断工作,保持互联网行业的强盛的创新活力,不仅仅关乎互联网产业的健康发展,更关乎到中国整体的发展。

2016年4月19日,习近平在网信工作座谈会上发表重要讲话,也提到了互联网垄断问题:“当前,我国互联网市场也存在一些恶性竞争、滥用市场支配地位等情况,中小企业对此意见不少。这方面,要规范市场秩序,鼓励进行良性竞争。这既有利于激发企业创新活力、提升竞争能力、扩大市场空间,又有利于平衡各方利益、维护国家利益、更好服务百姓。”“办网站的不能一味追求点击率,开网店的要防范假冒伪劣,做社交平台的不能成为谣言扩散器,做搜索的不能仅以给钱的多少作为排位的标准。”没有直接点名地指出了互联网领域比较突出的滥用垄断的不正当竞争行为。

短短20年,以腾讯和阿里巴巴为代表的中国互联网巨头,超越中移动、中石油、工商银行等传统垄断巨头,成为中国最具统治力的垄断性商业力量。同时也与美国苹果、谷歌、Facebook和亚马逊等高科技巨头的规模和体量相当。但是,与欧美始终保持高压态势的反垄断状况不同,迄今为止,反垄断法在中国互联网领域一直形同虚设,没有发挥任何威慑和制约作用,造成滥用垄断的问题越来越普遍,越来越严重。不仅仅在搜索引擎、社交媒体、电子商务、网络支付等领域,在新兴的网约车等领域也快速形成垄断,破坏市场正常竞争和损害消费者利益的滥用垄断行为屡屡发生,愈演愈盛。不但极大地破坏了互联网竞争环境和产业生态,而且极大损害了创业创新的活力,影响中国整体经济的转型升级,以及整个网络治理和国家治理。如何制定良好的反垄断制度,用好反垄断法,合理有效地平衡竞争与垄断,发展与管理,确保互联网成为中国创新的核心驱动力,是接下来我们迫切需要思考的问题。

(一)中国互联网反垄断的基本态势和特性

纵览中国互联网20多年的发展历程,2002-2006年期间堪称是中国互联网创新最活跃的时期。而最近5年,随着BAT的崛起,互联网整体创新和创业活力明显下降,中国互联网的垄断程度远高于美国,竞争缺乏规范,现状不容乐观。值得关注的有以下几个重点:

1、网站访问量集中度远远高于美国:中国前20网站,尤其是腾讯、百度和阿里的流量比例,占据了一半以上。相比之下,美国前20网站,呈现良好的多样性和多元化,有着更好的生态健康性。

2、市场价值集中度远远高于美国:到2017年,BAT三大巨头市场价值总和6000亿美元左右,占整个产业市场价值的80%左右。

3、“二选一”事件频频爆发:3Q大战的二选一仅仅是开端,还有典型的比如淘宝对微信的“二选一”,百度对合作伙伴的“二选一”,淘宝对卖家的“二选一”等,利用垄断力量排挤竞争的行为有愈演愈烈之势。

4、业界频频出现以消灭竞争为目的的大手笔并购,反垄断审查完全缺失:比如阿里收购高德和新浪微博等股份,百度收购91无线等,都极大地改变了原有市场的竞争格局;还有2015年发生的滴滴快的合并、58赶集合并、美团点评合并、阿里收购优酷土豆、283亿入股苏宁等交易,使得互联网独立运作的公司越来越少。

5、继BAT之后,十多年来没有出现领袖级的新公司。比较突出的京东、360、小米等基本还是中国互联网的第一代创业者。尤其是最近5年,新公司在新领域脱颖而出的难度大大增加。未来难度更加今非昔比。

中国互联网良好竞争是保持国家整体创新活力的根本手段。维护互联网良好的生态,意义不仅仅在于互联网行业本身,而是全方面的:首先,直接关乎中国网络空间安全。斯诺登事件是中国网络空间安全的一次战略启蒙和战略觉醒。国家网络空间战略的顶层设计的进程将大大加快。发展是安全的前提,中国在网络空间的能力和实力,最重要的就是互联网产业的良好发展。其次,产业创新活力。除了自身之外,互联网将成为各行各业的创新助推器。第三,广大消费者的利益维护。网民已经基本代表了中国社会的大众群体。基于网络的消费行为和生活方式已经深入每一个人。没有任何手段比公平有效的竞争,能够更好地维护消费者的权益。另外,很重要的一个反垄断误区就是,反垄断与产业做大做强的国家战略,并不矛盾,而是相辅相成。良好的竞争环境,良好的创新活力,良好的产业生态,也将让巨头受益,并且有更好的能力应对国际竞争规则。

但是,互联网反垄断问题注定是复杂而艰难的。除了法律和制度的滞后之外,还在于互联网垄断的一些特殊性:

首先,互联网垄断具有新颖性。因为整个互联网行业依然处于快速发展、高度创新的发展阶段,而且呈现出很多不同于工业时代的特性,使得互联网垄断具有前所未有的新颖性。其次,更具有隐蔽性。比起民众更为敏感和抵触的国有垄断和行政垄断,人们对于基于创新而竞争发展起来,以免费服务为基础的互联网巨头,并没有强烈的憎恶情感,因此更难以觉察。第三,垄断性质更为综合强大。与传统领域的垄断不同,BAT垄断是多维度呈现垄断状况,BAT对互联网流量、互联网用户、资本力量等多层面的垄断和支配,作为超级平台的“二政府”自己制定和执行规则,裁判和运动员兼于一身,同时对媒体的强力渗透,对学界和政府立法、执法的掌控,是全新形式,比过去的单一市场垄断更具“超级能量”。

反垄断最终是生态问题。中国互联网从无到有,从小到大,靠的主要是开放的自由竞争的法宝。而今,百度、阿里、腾讯等巨头崛起,为了维护自己的优势地位,都希望跑马圈地,通过封闭式手段,固化自己的江湖地位。由于互联网的开放性,百度可以凭借抓取所有网站的内容为商业模式基础,成就今天的佳绩。但是,现在百度更希望通过Robots协议,通过更严格的版权制度,封闭自己的内容,禁止后来者获取。阿里通过导流淘宝免费流量到天猫,“杀贫济富”,交叉补贴,最大程度获取高额推广费用,进一步提升阿里整体估值。并且封杀微信端口,抵御竞争力量崛起。而腾讯借助中国最大的高粘度用户群体,通过模仿不断攻占新的应用领地,严重积压后来创业者的生存空间。这一切,没有反垄断法的威力,将难以保障产业良性的生态。最终是一荣俱荣,一损俱损。

今天,随着中国互联网越来越强大,越来越国际化,中国互联网反垄断越来越与全球融为一体。而且越来越复杂和艰巨。20年来,产业和社会在反垄断方面始终在努力,制度建设也在不断完善之中。但是,旧的垄断并没有因为反垄断而消失,新的垄断不断出现。除了国际垄断巨头的强势进入,本土垄断巨头也开始发展成为庞然大物。除了国有垄断和行政垄断,新兴的市场垄断越来越更加凸显。新旧垄断不断叠加,国内国外垄断相互交织,国有和市场垄断齐头并进,预示着中国互联网反垄断的进程必然更加艰巨。

(二)中国互联网反垄断基本的对策建议:

看待互联网领域的反垄断问题需要有全新的思维。因为与过去相对容易界定和量化的单一市场垄断行为相比,互联网领域的垄断兼具了商业、媒体功能、社会动员能力和国际资本等更多要素的综合。而且,影响互联网产业公平竞争的不仅仅是个别互联网公司,更应该综合考虑多个层次的垄断力量:

1、市场垄断因素。BAT三大巨头垄断性地位牢牢确立。从访问量、市场价值和收入规模等,集中度达到80%以上。由于目前反垄断法没有形成威慑力,市场竞争无序,严重影响力了互联网创新与创业活力。

2、行政垄断因素。域名政策、ICP政策、视频牌照等政策对互联网创业创新打击巨大。对比2002-2006年中国互联网创业创新最活跃的黄金时期,出现百万个人站长(互联网创业源头)活力非凡的新气象,经过更多行政审批和其他准入政策的限制后,草根性的个人站长创业群体整体失去生机。应该积极考虑政策松绑,激活和维护好活跃的创业创新生态。

3、国有垄断。主要是运营商垄断对互联网产业发展的影响。2008年之前中国宽带等基础设施发展领先全球,2008年之后全球相对排名不断下降。互联网宽带和无线的建设速度不进则退,制约产业的发展。网速和网费问题成为制约产业和社会发展的瓶颈。

4、国际垄断。由于Google退出,Facebook没有进入,目前这个因素影响暂时并不突出。但是,随着中国互联网需要走出去,我们也必须时刻准备着全球性的竞争,做好与这些国际垄断性巨头较量的思想准备。

反垄断是市场经济的宪法,是竞争的守护神,充满了复杂性和政治性,互联网领域的反垄断尤其复杂。

1、互联网领域的竞争政策应该尽早提高到成为国家战略层面,作为新常态下发展的工作重点。只有立足公平竞争、激励创新和维护消费者利益的基本点,中国反垄断的制度和实践需要不断与时俱进。

2、向美国、欧洲等历史悠久、制度成熟、经验丰富的国家和地区积极学习。与全球互联网领域的反垄断形成呼应。对中外互联网巨头的滥用垄断行为将会产生更强大的威慑效果。而且,与国际接轨,与全球同步,可以少走弯路,减少国际争端。

3、《反垄断法》应该走出分头割据、相互掣肘的制度困境,通过具有显著惩戒性作用和意义的典型案例,真正形成全面的威慑力。依靠制度有效地减少各层面的滥用垄断行为。

4、进一步深入社会启蒙,普及反垄断的误区和文化观念。反垄断与做大做强战略并不矛盾,与中国企业走出去更不冲突,反而能够更好促进中国企业融入全球市场,适应全球竞争。

要在中国互联网领域有效抑制垄断力量的滥用,重新激活中国互联网的竞争活力,恢复创业创新的良好势头,需要做的几件工作:

1、尽快建立中国互联网竞争与垄断定量定性研究的科学方法论,更好了解和评估中国互联网竞争和垄断的真实状况,以及走势情况,并且与美国等市场进行有效比较。每年定期发布中国互联网垄断状况和创新活力的研究报告。

2、对滥用垄断形成必要的威慑力。通过反垄断法,及时对滥用垄断行为采取法律手段,形成一批体现专业性、权威性和公平性的典型判决案例。进一步对反垄断意识和行动进行社会启蒙、传播和教育。

3、进一步发挥行业组织和协会的中介作用,建立产业、法律、经济等多领域的专家组,通过研究报告、研讨会、协调会,以及各种竞争秩序的规制建立,为产业和政府提供决策支持。

4、建立全新机制,显著降低维权成本,切实做好反垄断诉讼的社会支持体系。如今,比起其他维权举措,反垄断的维权成本很高,申诉机制不透明,反馈和处理效率低下,所以大多数企业和个人在遭遇不公平遭遇时候,都选择了无奈接受和保持沉默。

5、国内外有使命感和责任感的专家、学者、律师和意见领袖,可以组建“反垄断法律援助中心”,为弱势的企业和个人更好拿起反垄断武器,对抗强势垄断巨头提供各方面的帮助和支持。有关政府部门应该给予鼓励和支持,以弥补政府机构和原有执法机制的能力不足。

6、加大对中小网站和草根创业的扶植与支持:相关不当政策的及时改进与调整,优惠政策的倾斜,反垄断法律援助等等,形成系统性的支持创业创新机制。

中国互联网竞争状况的改善已经到了刻不容缓的程度。对于滥用垄断行为的有效制约和威慑更是迫在眉睫。中国互联网不能成为一次性喷发的死火山,不能沦为少数几个巨头独霸天下的商场。我们应该站在网络空间安全和中国全球崛起的战略高度上,为中国互联网拥有更成功的下一个十年推波助澜!

(三)老革命新问题:互联网超级平台的垄断问题

互联网新型垄断的突出表现就是网络超级平台的形成。以腾讯为例,活跃用户超过8亿用户的微信平台,事实上已经成为中国民众获取新闻和信息的第一大媒体平台,也成为人们社交、通信和沟通的第一平台。随着功能扩大,超级平台的能量也将继续扩大。超级平台的垄断界定,以及滥用垄断的行为,也越来越复杂和高难。

除了腾讯微信平台之外,如今,阿里和百度等汇聚数亿网民的网络超级平台都在逐渐失去传统社会治理的基本约束。一方面,这些平台的运营者都是纯民营企业,都已经公开上市,需要遵循企业经营的基本规律。但是,因为平台本身已经具备强大的社会性和公共性,成为事实上网络空间的虚拟社会。因此,这些超级平台最大程度汇聚私权利和公权利于一体,本身既是谋取利润最大化的超级暴利赚钱机器,同时,也是制定规则、执行规则的网络空间“第二政府”。

目前,反垄断法没有在互联网领域真正发挥作用,所以反垄断对这些超级平台没有形成基本的威慑力,偏离平台的中立性,破坏市场公平竞争,损害消费者基本权利,以及损及社会利益和公共利益。由于超级平台是全新事物,治理模式和方式还在摸索,当下传统政府部门的实际治理能力并没有真正有效延伸到这些平台中来。所以,诸多的规则制定和实施主要依靠企业本身的自律和员工的自我意识和业务素质。平台的权力也是双刃剑,因为公私不分,滥用平台权力,超越了企业的本份,也成为企业的不可承受之重,对企业正常经营构成威胁。滥用权力行为多年沉积,总有接近爆发的一刻。

而平台权力的边界在哪?平台监管的程序和申诉机制该如何建立?从国家管理机制,到平台内容审核,权力与力量的转移,将走向何方?不同角度会有不同观点和结论,但是,对于目前网络治理问题已经极大影响国家整体治理,所以需要对此问题有所解决。

像微信这样涉及8亿用户和具有巨大社会影响力的新型媒体平台,仅仅依靠企业自身管理的“优化和更人性化”,显然是远远不够的。同时我们也需要理解企业本身的利益和难处。腾讯、阿里和百度等超级平台也是正在大步伐走出去,加速全球化的中国互联网公司,是中国崛起的重要商业力量和软实力代表。所以,针对超级平台的特殊性,如何平衡政府、企业和社会三方的责权利,需要全新的机制和创新。既要更好满足政府治理的需要,更好维护用户权益和社会利益,同时也不能损害企业的健康发展。

具体到超级网络平台的内容管理方面,由于其强大的创新性和复杂性,以及快速的变化性。应该划分层次,根据不同的性质,抓主要矛盾,设置不同的机制。大致可以分三个层面来建立合理的机制:一是国家、政府和政治层面的政府治理;二是涉及谣言、诽谤等危及社会、企业与个人权益的社会治理;三是企业维护自身持续经营和商业利益的企业治理。

1、政府治理层面,需要更好满足政府对内容治理的需要。主要指对传统媒体的管理要求,如何及时、有效地落实到网络超级平台。尤其是目前网络平台通过属地管理,内容管理处于分散状态,需要形成符合政治需要,又要符合法律法规,通过互联网的手段和机制,能够形成实时、动态大数据的内容管理机制。可以参照我们多年形成的传统媒体管理模式,但是需要转化为符合互联网特性的新形式。政府相关部门应该在这个层面发挥主导性作用,承担主要的责任,平台积极配合,并且一同联合优化技术手段和运行模式。

2、社会治理层面。这一块社会层面应该扮演重要角色。涉及到造谣诽谤、不良信息、人身攻击、假冒伪劣、侵犯知识产权等私权力的各种行为,不能由一家企业自身封闭操作,而应该形成更加公开、透明的管理机制,发挥更加具有公信力和独立性的非盈利的社会第三方机构和力量的独特作用。建议学习和借鉴自下而上、基于共识的“多利益相关方机制”,让学术界专家学者、非政府组织、社会意见领袖、用户代表等成为参与主体,政府部门参与,企业配合执行和实施的新型管理模式。

3、企业治理层面。由于平台的开放性和用户的海量性,网络平台面临大量的网络攻击、虚假账号、垃圾信息、不良信息等干扰企业正常运营的行为,需要企业具有强大的技术支撑、危险应对和管理能力。这方面,企业是管理的当然主体。

总之,互联网超级平台的管理问题,不仅仅是政府一方可以承担,也不是企业自身可以大包大揽。而是需要根据问题性质,动员社会不同力量,突出不同主体的责任和积极性,采用不同的机制,才能治标治本,实现长治久安。而且这也不仅仅是新问题,更是全球性问题,美国的Facebook、Twitter、苹果应用商店和安卓应用商店等超级平台,也面临同样的挑战。网络超级平台在中国的管理问题,既有一定的中国特色,更多是全球共通的基本规律和准则。遵循社会治理和公共管理的基本原则,符合互联网发展特性,与时俱进,敢于在机制方法和手段方式大胆创新,使得治理问题得到最大程度改善,消除各种弊端,解决各种浮现的问题。也有利于网络平台更好发展,更好与国际对接,促进全球化进程。

注释:

基金项目:本文系国家哲学社会科学基金项目-微信传播的特点与功能研究(13BXW042)、浙江省重点科技创新团队-网络媒体技术科技创新团队(2011R50019)的研究成果

[1]笔者在对反垄断研究文献的梳理中发现,中外学者对这一随着信息技术发展而出现的、有别于传统行业反垄断的经济领域的范畴并没有统一的界定,有称“新经济”“网络经济”“电子经济”的,也有称“以创新、知识产权和技术

变革为核心特征的行业”的,这里将这些概念和IT业都视为同一范畴。

[2]王晓晔. 行政垄断问题的再思考[J]. 中国社会科学院研究生院学报,2009,04:49-58+147.

[3]于良春. 转轨经济中的反行政性垄断与促进竞争政策研究. 经济科学出版社,2011

[4]美国政府诉微软垄断案的详细过程可参见https://en.wikipedia.org/wiki/United_States_v._Microsoft_Corp.

[5]微软维纳斯计划白皮书. 新浪,1999年3月23日.http://news.sina.com.cn/richtalk/news/tech/9903/032331.html

[6]方兴东,方向前. 挑战英特尔——中国IT业第一垄断. 中国海关出版社,2004

[7]事件具体过程参见《深度调查:电信联通遭反垄断》http://www.c114.net/topic/3219.html

[8]中国互联网反垄断第一案. 新浪科技. http://tech.sina.com.cn/z/360qq2013/

[9]于馨淼. 对高通公司进行反垄断调查的分析一. 国家知识产权局,2015-05-25.http://www.sipo.gov.cn/zlssbgs/zlyj/201505/t20150525_1122347.html

[10]苹果强制用户通过App Store购买应用 或被判垄断. 新浪科技,2017年01月13日.http://tech.sina.com.cn/apple/news/2017-01-13/doc-ifxzqnip0928504.shtml

[11]倪光南. Points 倾举国之力 发展智能终端操作系统[J]. 中国战略新兴产业,2016,07:72-73.

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[3]Antitrust Modernization Commission. (April, 2007). Report and Recommendation. www.law.nyu.edu/sites/default/files/upload_documents/AMC_Final_Report.pdf

[4]Oropeza Mendoza D K. Antitrust in the new economy case Google Inc. Against economic competition on web[J]. Mexican law review, 2016, 8(2): 79-113.

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[19]于良春. 转轨经济中的反行政性垄断与促进竞争政策研究. 经济科学出版社,2011

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[21]方兴东,王俊秀. 起来——挑战微软霸权. 中华工商联合出版社,1999

[22]方兴东,方向前. 挑战英特尔——中国IT业第一垄断. 中国海关出版社,2004

[23]方兴东,郭开森. 歼击伏击:华为思科之战启示录. 中国经济出版社,2013

[24]杨坚琪. 谷歌在欧洲:欧盟运行条约(TFEU)第102条视角下的谷歌垄断行为分析[J]. 竞争政策研究,2017,01:56-78.

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