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中国超级电商平台竞争与垄断研究报告
2021-01-09 17:37:38   来源:   评论:0 点击:

导读:通过协同多方的力量对互联网行业一些领域的典型垄断行为进行主动诉讼,提高社会对垄断的监督作用。
本报告由互联网实验室2017年8月出品
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导言

习近平总书记在2016年4月19日召开的中央网络安全和信息化领导小组工作会议上提出:当前,我国互联网市场也存在一些恶性竞争、滥用市场支配地位等情况,中小企业对此意见不少。这方面,要规范市场秩序,鼓励进行良性竞争。这既有利于激发企业创新活力、提升竞争能力、扩大市场空间,又有利于平衡各方利益、维护国家利益、更好服务百姓。

互联网实验室作为中国成立最早、影响力最大的网络空间民间智库之一,长期关注互联网领域的竞争与垄断情况,始终反对不规范竞争和滥用市场支配地位的行为。中国互联网经过20多年的发展,已经培育出了一批扎根中国、影响世界的领军企业,它们推动国内产业的启蒙与成长,参与国际市场的拼搏与较量,在稳增长、促就业、惠民生等方面发挥了重要作用,更是中国从网络大国成长为网络强国的中坚力量。如电商行业的阿里巴巴,其从无到有、从小到大的发展,不仅是其自身的壮大,也为社会带来了价值,解决了千万人的就业问题、改变了亿万人的消费方式,让商品的流通不再受地域限制、促使无数并不相识的卖家与买家之间达成交易,践行“让天下没有难做的生意”的使命。但是,在阿里巴巴成长为中国互联网的超级网络平台后,它的影响力不断变大,一些竞争行为开始踩红线,甚至不时突破底线,出现了恶性竞争、滥用市场支配地位的行为,在业内带来了不小的负面影响,引起了社会的广泛关注。根据各类针对行业垄断的研究成果和行业长期观察可以发现,一个行业内的企业出现垄断行为不受规制时,它对自身创新、行业发展、消费者权益和社会进步都会产生深远的负面影响。这也是世界各国始终对企业垄断行为抱以高度警惕的重要原因之一。

鉴于此,为了更好推动中国互联网行业的长远发展,在《中华人民共和国反垄断法》颁布十周年之际,互联网实验室将对互联网行业超级网络平台的垄断行为进行系列研究和研讨,并适时推出相关研究报告。研究对象主要为具有超级网络平台属性并涉嫌垄断的互联网企业,适用领域主要包括电子商务、即时通讯、搜索服务、网约车等。此次首先以中国互联网电商领域的阿里巴巴为例,对中国互联网行业的不规范竞争行为进行系统研究。

对超级网络平台的不规范竞争研究,绝不是为了故意打击某一家企业或平台,而是希望能够引起政府部门对互联网行业垄断问题和危害的关注。我们很高兴看到中国互联网行业能够产生具有世界影响力的超级网络平台,它们在国际舞台代表了中国力量。但,我们也希望更多的创新企业能够成长,形成中国互联网稳定的创新发展梯队,用先进的技术和模式更好的服务于消费者。

在美国政府主动反击微软垄断时,前司法部首席反垄断经济学家鲁宾•菲尔特(Daniel Rubinfeld)接受《纽约时报》记者采访时强调:“我们在控告微软时就意识到,对这类案子,经济上的规则已经变了。创新,远重于价格,这才是微软案的意义。”(2000年4月9日)

 

前言

2007年8月30日,《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)在第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议上通过和公布,并自2008年8月1日起施行。十年间,我国反垄断工作实现了从无到有,执法了多起有影响力的反垄断案例,成绩显著。但在最具活力、颠覆性和自然垄断特征的互联网行业,我国反垄断执法尚在探索中,并不断面临新的课题和挑战。

互联网经过20多年的商业化发展,正迎来全新的超级网络平台时代。在全球,市值前五的位置已经悉数被苹果、谷歌、微软、亚马逊和脸书等超级网络平台把持;在中国,阿里巴巴(以下简称阿里)和腾讯的市值相继突破4000亿美元,加上市值已突破500亿美元的百度、京东、滴滴等平台,中国也将全面迈入超级网络平台主导的新阶段。

目前,我国互联网行业多个细分领域的超级网络平台垄断局面迅速形成并不断强化。一些超级网络平台作为新一代信息基础设施,集私权力和公权力于一体,所拥有的权力与承担的责任已超出企业原有边界。平台权力滥用、平台责任泛化引发的平台与政府、平台与用户、平台与社会、平台与平台间冲突不断。近期爆出的阿里京东“二选一”争论、菜鸟顺丰关闭数据接口、微信封杀淘宝客、华为微信用户数据争执和苹果微信打赏风波等事件只是冰山一角。这些冲突直接损害用户基本权利,破坏市场公平竞争,恶化行业创业创新环境,损及社会利益、公共利益和政府形象,给传统治理模式带来前所未有的挑战和冲击。

为探寻超级网络平台治理方案,促进行业规范化、法治化发展,互联网实验室拟在《反垄断法》颁布和实施十周年之际,开展包括电子商务在内的多领域超级网络平台垄断与治理系列研究,期间将组织多方调研和研讨会,发布超级网络平台垄断与治理系列研究报告。

名词解释

超级网络平台:旗下平台月活跃用户数量达到10亿级,对用户具有高粘性并已成为重要信息基础设施,具有强大动员能力与产业支配地位且仍在持续扩张的网络平台。国外主要指FAMGA等,国内主要指阿里巴巴、腾讯、百度等。

不规范竞争行为:包含不正当竞争行为、垄断竞争行为及其他非法律术语的争议行为。

“双11”:同“双十一”,指淘宝自2009年11月11日开始以“光棍节”为噱头制造的电商促销活动。

FAMGA:指Facebook,脸书;Apple,苹果;Microsoft,微软;Google,谷歌;Amazon,亚马逊。

“两反法”:指《中华人民共和国反不正当竞争法》和《中华人民共和国反垄断法》。

 

一、全球互联网行业反垄断案例研究综述

中美互联网行业的发展已经成为全球标杆。美国是互联网的诞生地,具有先发基础,中国引入并快速发展互联网,具有弯道超车之势。随着中国互联网行业超级网络平台的出现,虽然产生了可以比肩美国互联网的力量,但是整体竞争力却与美国产生了新的差距。造成新差距的原因有很多,但对互联网企业反垄断的态度和由此对创新带来的影响是不可否认的重要因素。美国司法的反垄断态度时刻震慑互联网企业,激发了不断创新的硅谷精神;中国的反垄断现状让原先的创新力量变成了垄断的代言人,使创新变成为被收购而服务。

反垄断法不会对发展带来阻碍,相反会激励创新。法律或政府对反垄断的规制过严容易被人们误以为会制约互联网的发展,并且常常援引欧盟案例。造成欧盟互联网发展相对缓慢的原因绝不是法律一个因素,而与欧盟的语言不统一、市场小而散、人口基数少且老龄化等都有着密切的关联。严格的反垄断更多变成了对本土互联网发展的保护和兜底,企图以法律制裁保护市场。所以,应该辩证看待欧盟互联网发展的现状,更应该通过了解美国利用法律规制互联网垄断对促进行业创新与竞争产生的积极意义,来警惕中国互联网的垄断趋势。

1.1 美国反垄断法发展之于互联网

美国反垄断法起源较早,形成了法律体系。美国最早也是世界最早的反垄断法是1890年颁布的《谢尔曼反托拉斯法》,距今已有百余年的历史。该法的主要内容是禁止垄断协议和独占行为。1914年美国又颁布了《联邦贸易委员会法》及《克莱顿法》作为对《谢尔曼法》的补充和完善。《克莱顿法》的主要内容是限制大企业的集中、合并等行为。《联邦贸易委员会法》则增加了对消费者权益保护和禁止不正当竞争行为等内容。美国联邦贸易委员会即是基于该法律而建立。如此,美国的这三部法律构成了其反垄断法体系的框架。

反垄断法不断修正对互联网垄断的适用性。互联网的快速发展对反垄断工作带来新的挑战,美国政府也认识到这个问题的存在。美国国会于2002年成立反垄断现代委员会对反垄断政策法规进行评估并提出建议。经过五年的观察和讨论,该委员会在2007年的评估报告中指出,没有必要修改反垄断法对一些创新、知识产权和技术变革为核心特征的行业适用不同的规定。他们认为,反垄断法不仅没有过时,对于培育创新、开放和竞争的高科技市场仍然发挥着非常重要的作用。但基于互联网高科技行业必须依靠技术创新的特点,美国政府在反垄断执法时对政策目标适当进行了调整,从原来的保护消费者和促进市场有效竞争转向更加强调保护创新。在总结多年执法经验的基础之上,美国司法部和联邦贸易委员会2010年联合发布了修订版的《横向合并指南》以指导并购交易反垄断审查,其突出特点之一是降低了相关市场界定的重要性,增加了对并购交易是否会减少创新的影响分析,可见其在尊重法律的基础上进行灵活的变通以实现对保护创新的高度重视。

综上,虽然美国有严格的反垄断法,但保护创新目的性很强,尤其对互联网高科技行业,通过法律保护企业的创新活力。

1.2 美国司法对互联网垄断的执法

美国司法部诉微软反垄断案有效震慑了互联网企业的行为。1998年5月18日,美国司法部联合19个州控告微软垄断案,认为其利用市场影响力压制竞争对手,并开始实施长期反垄断监管。此案全球引起巨大的反响。1999年11月5日,美国联邦地区法院就该案作出初步裁决,认定美国微软公司为垄断企业,从事了垄断行为,将微软分解为两个独立的公司,一个经营电脑操作系统,一个经营此外的应用软件、浏览器等。后微软不服判决并上诉。2001年9月,美国司法部放弃将微软一分为二的诉求,11月1日美国司法部和微软公司达成了一项临时性协议,宣布就“美国诉微软公司垄断案”双方进行庭外和解。虽然微软最终没有被如美孚石油那样拆分,但是通过反垄断诉讼让微软开始正视自身的垄断问题。为此,微软在2002年11月5日成立了反垄断达标委员会,加强内部对反垄断法律、内部检测、应诉等的管理。微软反垄断诉讼的意义,正如2011年5月《纽约时报》的一篇评论那样:“如果1998年司法部和19个州的律师没有将微软告上法庭……本案的确改变了微软强横的作风”。

美国司法部以担忧垄断介入谷歌和雅虎的在线广告合作交易。2008年6月,美国雅虎公司与谷歌达成协议,双方进行广告业务合作。美国联邦贸易委员会即时关注到双方交易的情况,并对二者的交易进行严格审查。2008年9月,司法部开始审察谷歌与雅虎之间的网络广告合作交易,并聘请专家就这些交易涉及的反垄断进行诉讼准备,同时美国11个州的司法部长也对这项交易展开了调查,以判定是否应让谷歌过多地控制网络广告市场以及那么做是否会影响市场竞争。这项交易在市场上的反应则是许多广告客户害怕两家公司的合作会推动广告价格的上涨;全美广告商协会也警告称,该交易可能“削弱竞争”。2008年11月,在反垄断审查的压力下,谷歌和雅虎向美国司法部提交了新的搜索广告协议,将合作期限从十年减为两年。2008年12月,谷歌和雅虎撤销了双方的广告合作交易,最终免于被司法部进行反垄断起诉。美国监管机构对行业巨头交易可能会产生的垄断危害有着天然的警惕,根据当时的现实情况从经济、法律等角度规制反垄断行为的发生,维护行业其他参与者的合法权益和市场创新活力。

美国司法部以并购可能会导致创新减少为由起诉了已完成并购交易的Bazaarvoice和PowerReviews。Bazaarvoice和PowerReviews都属于在线产品评分及评论网站,主要帮助制造商和零售商收集、整理、分析顾客评价。2012年6月,Bazaarvoice收购PowerReviews,因交易额未达到反垄断申报标准而未向政府申报。在交易结束后不久,美国司法部即关注到该并购交易,并就交易违背反垄断法进行调查,发现公司内部文件显示两家企业之间的竞争是驱动彼此创新的重要因素。2013年1月,美国司法部向加州北区地方法院提起诉讼,指控Bazaarvoice通过收购PowerReviews消除了唯一的主要竞争对手,很可能会压制价格竞争和大幅削弱在线评分及评论网站的创新空间,违反了反垄断法。2014年1月,上述法院作出判决支持司法部的结论。2014年4月,美国司法部与Bazaarvoice就非法收购PowerReviews一案的补救措施达成一致,Bazaarvoice同意剥离PowerReviews全部资产,并采取额外措施帮助买家迅速获得PowerReviews不被收购而本应拥有的市场地位。这一经典案例反映出美国司法部正在加大对可能导致创新减少的并购交易的审查力度,如果两家公司的合并有利于促进竞争与创新,也许就不会受到监管阻挠。

综上系列案件表明,在经济全球化背景下,在信息产业迅猛发展的过程中,一些大企业所占市场份额,及其客观上形成的垄断已无法遏止,如果企业不滥用这种垄断地位和力量,也可相安无事。这说明当下的反垄断矛头,已转向滥用垄断地位与实力。美国经济学家认为,今后美国的反垄断实践,可能将聚焦保障公平竞争、推动技术创新,因为只有创新才能最终保障消费者福利,公平竞争则更有可能带来创新。

1.3 其他国家和地区的反垄断案例

欧盟是全球对反垄断处罚最为严重的地区,几乎美国互联网巨头均被欧盟以反垄断诉讼。对比美国对本土企业和欧盟对外资企业,美国的反垄断主要在于对并购等交易的限定,以及对超大型企业的拆分,而欧盟则是对企业进行高额的反垄断处罚,更多的是为保护本土经济而进行的惩罚性举措。同样是反垄断,出于不同目的所采取的措施也不尽相同。在当下全球和中国互联网的发展格局下,美国的方式更加有利于促进我国互联网的竞争与发展。

表 1 其他国家和地区在互联网行业的反垄断典型案件

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资料来源:公开信息整理

二、阿里巴巴已成为中国超级电商平台

互联网经过20多年的商业化发展,正在进入网络平台时代,一些互联网巨头开始向超级网络平台迈进。全球市值前五的位置已经悉数被苹果、谷歌、微软、亚马逊和脸书等超级网络平台把持,而且超级网络平台垄断排行榜的时代,才刚刚拉开序幕。在全球20大互联网公司市值排名中,阿里、腾讯两大中国企业市值已经接近脸书和亚马逊,未来很可能成为继“FAMGA”后的两大国际超级网络平台。

经过18年的持续创新与发展,阿里巴巴从无到有、从小到大、从弱到强,已经成为具有全球影响力的超级网络平台,引领了我国电子商务发展的奇迹,解决了千万人的就业问题、改变了亿万人的消费方式,让商品的流通不再受地域限制、促使无数并不相识的卖家与买家之间达成交易,践行“让天下没有难做的生意”的使命。

表 2 2014-2017年全球20大互联网公司市值变化

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数据来源:基于KPCB《互联网趋势报告》和公开数据整理测算,2017.06

 

2.1 阿里跻身市值4000亿美元俱乐部

2017年5月2日,阿里市值就已突破3000亿美元。随后,其股价不断上升,带动市值突破了4000亿美元,与脸书和亚马逊的差距进一步缩小,成为第七位全球市值超过4000亿美元的上市公司。

 

图 1 阿里巴巴市值变化(2016-2017)

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数据来源:百度股市通

2017年8月12日总市值:4039亿美元

表 3 “2017年中国互联网企业100强”前20名

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数据来源:中国互联网协会、工信部信息中心发布的2017年“中国互联网企业100强”榜单

2.2 阿里电商业务占市场支配地位

经过17年的发展,阿里已经成为中国第一大电商平台,并通过投资并购的方式掌控着该行业重点细分领域的绝对市场份额。2016年,阿里在B2B平台占比43%,较第二名的慧聪网(占比7.5%)高出35.5个百分点;网络零售中天猫占比更是高达57.7%,份额超过第二名的京东(占比25.40%)一倍多;跨境电商方面,天猫和淘宝网合计占比42.7%,高出第二名的网易考拉海购(占比11.7%)31个百分点。事实上,B2B市场、网络零售及跨境电商作为中国电商领域发展的三大驱动力,2016年几乎占据了中国电商97%的市场。这意味着,阿里在中国电商领域拥有很强的支配地位,几乎无人能与之抗衡。

 

 

图 2 阿里巴巴占中国电商B2B平台市场份额比例的43%

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数据来源:中国电子商务中心

图 3 阿里巴巴天猫占中国电商网络零售市场份额比例的57.7%

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数据来源:中国电子商务中心

 

图 4 阿里巴巴天猫国际和淘宝全球购占中国进口电商市场份额的42.7%

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数据来源:中国电子商务中心

2017财年,阿里全年GMV(总销售额)达到3.77万亿人民币,同比增长21.6%,是中国第一个交易总金额超过1万亿的电商平台。2017年全年营收达1582.73亿,同比增长56%,远超去年同期33%的营收增速。其中,中国商业零售收入1141.09亿元,同比增长43%。毛利润412.26亿元,毛利率高达26%。年度活跃用户数量达到4.54亿,较2014年美国上市时的2.55亿增长了78%,占到中国网民用户62%的比重,且单位活跃用户GMV数额高达8297元。

 

图 5 阿里巴巴GMV金额及其增速

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数据来源:阿里巴巴财报

 

图 6 阿里巴巴中国商业零售收入及其增速

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数据来源:阿里巴巴财报
 

 

图 7 阿里巴巴年活跃用户及其单位用户GMV数额

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数据来源:阿里巴巴财报

2.3 阿里投资打通线上线下全覆盖

随着阿里竞争力不断提升、资源日益丰富,其对外投资也越来越多,业务版图迅速扩张,对包括互联网行业在内的多个领域都产生着重大影响力。马云曾明确表示:阿里想要活102年,就需要不断地有新业务作为支撑。所以阿里在未来的很长时间内将继续采取扩张战略,从B2B到B2C业务,到大数据、到金融、物流,再到文娱、健康产业等,任何领域中有价值的公司都将成为阿里投资的目标,从而建立阿里的全版图影响力。

图 8 阿里帝国的业务版图

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数据来源:百度股市通

 

阿里喊出了“全球买,全球卖”战略口号,开始发力全球市场。对于未来阿里的身份定位,马云曾明确表示:“我们认为未来阿里巴巴提供的服务会是企业继水、电、土地以外的第四种不可缺失的商务基础设施资源。”

综上,阿里在实力、用户规模、超强吸引力和影响力以及可持续发展等属性方面表现强劲,已然成为国内名副其实的超级网络平台。由此,阿里通过在物流、支付、金融、电子商务及云计算领域的战略布局,基本实现了资金内循环、流量闭环及内生化,并影响和逐步主导人们的生活、工作、娱乐和商业。甚至,在很大程度上承接原本应由国家承担的网络社会的公共服务和公共政策,开始参与传统政府的社会管理职能。

2.4 阿里不规范竞争行为明显增强

近年来,阿里开始加快国际化步伐,与全球化的超级网络平台的差距日益缩小。网络平台的网络效应让它具有了跨入全球超级网络平台的天然属性,成为全球领域的超级网络平台只是时间问题。

然而,在阿里即将成为全球性超级网络平台之际,其带来的危害也不可忽视,尤其是在国内市场的不规范竞争,呈现出愈演愈烈的态势,频频出现要求商家“二选一”、签订“独家合作”、搞“数据垄断”等行为。这些行为不仅阻碍了中小企业的创新、降低了中小企业活力,更是严重影响了整个行业的健康发展。

三、阿里巴巴平台不规范竞争事件历史回顾

阿里已经成长为中国电子商务领域的超级网络平台,并且正在朝着综合型超级网络平台发展。回顾阿里18年的发展历史,根据不同时期的发展目标不同,我们可以将其划分为四个发展阶段:分别为“谋求生存”阶段(1999年-2007年)、“巩固地位”阶段(2008年-2010年)、“追逐利益”阶段(2011年-2014年)和“掌控资源”阶段(2015年至今)。在每个发展阶段,阿里都表现出一定的竞争策略,在为其带来更多收益和资源的同时,也伴随着一定的不规范竞争行为。因而,对应着阿里发展的不同阶段,其不规范竞争行为也在实施范围和力度上发生着潜移默化的演变。

图 9 阿里主要不规范竞争或垄断事件梳理

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资料来源:公开信息整理

 

3.1 “谋求生存”阶段不规范竞争行为沉寂

1999年-2007年,阿里刚创建了淘宝和支付宝,事业尚处于初创期,主要以积累用户、谋求生存为战略目标。同时,由于阿里开创的C2C电商及第三方支付对于中国来说属于新事物,市场尚处于发掘阶段,参与者很少,竞争性不强。因此,这一时期阿里的不规范竞争行为很少,处于“沉默期”。主要涉及以下三类:

一是营销创新带来的涉嫌不规范竞争行为。2003年12月发生的“巨奖事件”最为典型。据悉,淘宝网为“支付宝”活动助阵,设置了最高奖品为一辆POLO1.4型的轿车,被资深网民举报涉嫌不规范竞争,而被工商局立案审查。

二是版权问题引发的侵权等不正当竞争行为。2007年3月,因歌曲版权问题,EMI、索尼、华纳、环球唱片等11家唱片公司起诉阿里旗下雅虎侵权,被判赔偿21万余元并删除相关歌曲搜索链接。同年11月,因阿里网站中使用已被注册的“易搜”中文名称,被昌柏公司状告构成不正当竞争。

三是旗下公司删除他人软件的不正当竞争行为。2007年8月,因阿里旗下雅虎恶意删除奇虎360软件涉嫌不正当竞争而被罚款八万元。据悉,雅虎助手在无任何提示的情况下,屏蔽用户电脑上的奇虎360软件,并诋毁360、恐吓360用户,甚至违背用户意志删除360,被判构成不正当竞争。

在“谋求生存”阶段,阿里的不规范竞争处于“沉默期”。电商作为阿里的主战场并没有出现过激的不规范竞争行为,更多的是由于营销创新和模式创新所引发的版权问题。

3.2 “巩固地位”阶段不规范竞争行为凸显

2008年-2010年,阿里在电商领域获得了先发优势,占据了较高的市场份额。然而,竞争对手开始集中出现,为了保住市场份额,阿里开始用技术屏蔽、舆论诱导等不规范竞争行为阻击竞争对手,发展战略从谋求生存转为巩固地位,正式进入了“巩固地位”的发展阶段。

2008年,百度推出了百度有啊购物平台,成为淘宝的直接竞争对手,很快就遭到了阿里的一系列阻击。2008年9月,淘宝宣布屏蔽百度蜘蛛,禁止百度抓取淘宝数据。同时,阿里利用旗下资源,重新对“百度收取300万替三鹿屏蔽负面信息”的有关谣言进行大面积传播。此外,阿里当时还停止了在百度的广告投放,并称原因是百度无法为淘宝带来有效流量。由此,引发了2008年10月百度向媒体发布声明呼吁阿里停止恶意竞争的事件。

与此同时,阿里同样存在一些侵权问题,于2009年被桔子酒店和完美公司起诉。但整体看来,这一阶段较以往最大的不同在于,在电商主战场中,为了保持其先入优势及现有市场地位,阿里开始对于竞争对手的发展进行阻挠,不规范竞争行为步入了“成长期”,攻击性增加。

3.3 “追逐利益”阶段不规范竞争集中爆发

2011年-2014年,随着行业地位的进一步稳固,阿里的战略方针从巩固市场地位转为获取利益,整体发展迈入了“追逐利益”阶段。由此,引发了不规范竞争行为也集中爆发,进入了“爆发期”。

(1)不断提高商家服务收费

2011年10月,淘宝商城技术服务年费上涨5倍到10倍,商铺的违约保证金数额全线提高,最高涨幅高达150%,引发中小卖家对大商家的恶性攻击。从2003年淘宝设立之初的免费开店,到2007年淘宝商城收费,再到2011年费用的成倍增长,阿里的逐利性不断增强。在2006年,淘宝就曾推出过“招财进宝”收费项目,但因遭到商家强烈反对而最终夭折。如今,淘宝平台借助于远超50%的市场份额、商家的高依赖度以及商家退场的巨额沉没成本等优势,实现了服务费的不断上调。有观点认为,服务费用如此高的增幅很可能超出合理区间,淘宝有涉嫌滥用市场支配地位进行垄断的嫌疑。

表 4 阿里巴巴淘宝/天猫平台费用变化

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资料来源:公开资料整理

不断增加的服务费令中小商家成本高企,令淘宝商家流量费占成本的比重从原来的2%猛增至20%,导致商家无利可图,甚至面临亏损。据媒体报道,阿里2016财年的净盈利为427亿元,但淘宝、天猫店铺中80%处于负盈利状态,只有10%的店铺实现了盈利,剩下的10%则处于不亏损或微盈利状态。

(2)变相阻碍竞争对手发展

——剔除返利网站

2012年5月,因担心进入淘宝、天猫的“入口”被导购网站“把持”,马云发表内部讲话称“不扶持上游导购网站继续做大”。随后淘宝调整了对商品端口的调用规则,并与2012年底调整淘宝客佣金模式,开始剔除返利网站。此外,淘宝不再支持针对淘宝站内购物返现金给会员/买家的淘宝客模式,只支持返积分、实物、优惠券、购物券等非现金方式返利的淘宝客。通过种种引导及刺激措施,淘宝开始将成熟用户直接引流到淘宝购物,从而绕开导购网站。

——商家“二选一”行为不断升级

“二选一”行为持续时间从时点性变为常年性。2012年“双11”前夕,天猫被指存在针对于“双11”购物狂欢节要求商家“二选一”的行为。近年来,“二选一”行为不断升级,从“双11”蔓延到了“618”,并进一步发酵升级为常年性行为。

2013年6月,媒体报道天猫平台要求商家进行“二选一”抉择,标志着该政策从“双11”延伸到“618”。2015年8月,天猫宣布与迪卡侬、Timberland和Lafuma等20余家国际品牌签署独家合作协议,产品只能在天猫平台独家销售。这意味着“二选一”行为不仅限于“双11”、“618”等短暂性的节日时点,而是成了年度常态。此外,阿里大有将这种“独家合作”模式做大做强的趋势。2017年7月,多家服饰类大商称,天猫以“独家合作”为名,要求其关闭包括在京东等其他电商平台的品牌店铺,否则将被削减活动资源、搜索降权、屏蔽等。

“二选一”政策隐蔽性日益增强。较以往的“通知”而言,天猫的“二选一”行为为了规避法律风险,方式变得更加隐蔽。一是传达方式更加隐蔽。2013年6月,多位鞋服卖家表示,已于近期接到了天猫的电话“通知”,如参加京东“618”促销,将无法获得下半年天猫所有活动的资源,包括“双11”促销。二是从“明示”变为“暗示”。以往天猫的“二选一”政策以削减资源相要挟,而2017年以来变为了直接降权和屏蔽,对于如何恢复的问题让商家自行“思考”。

——屏蔽腾讯网络营销

伴随着微信在网络营销地位的进一步提升,阿里开始针对微信采取屏蔽措施。2013年8月,淘宝宣布屏蔽微信接口,表示为了保障淘宝消费者的用户感受和控制交易风险,暂时停止与微信相关的应用在服务市场的订购。同年11月,在屏蔽接口服务外,淘宝还屏蔽了微信链接。此外,为了进一步拦截用户流量,防止买家被引流到微信平台。2014年2月,支付宝停止受理微信场景下的支付接口申请,即用户在使用微信购物时不能使用支付宝。直到2015年,阿里依然持续屏蔽,淘宝禁止宝贝留任何微信、QQ号等信息。

(3)高额补贴打击对手

2014年2月,阿里旗下快的打车,为了与滴滴打车争抢用户,宣布比滴滴打车多补贴1元政策,涉嫌为排挤竞争对手而以低于成本的价格倾销商品的不规范竞争行为。同时,两大打车软件高额补贴的策略,使得其他创业企业纷纷倒闭,严重影响了行业的竞争环境。据报道,两大打车软件大战期间,将近30家打车软件倒闭。

表 5 倒闭的主要打车软件公司名单

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资料来源:公开信息整理

3.4 “掌控资源”阶段不规范竞争出现升级

2015年以来,伴随着阿里体量的不断增大,自身对于资源的消耗及规避风险的诉求,促使阿里开始致力于资源积累,步入了“掌控资源”的发展阶段。鉴于资源的稀缺性,阿里与竞争对手的资源争夺日益激烈,导致不规范竞争行为呈现升级态势。这一阶段的不规范竞争行为主要体现在以下几个方面:一是无视法律法规;二是虚假宣传误导消费者;三是不规范竞争手段升级;四是“数据垄断”形态显现。

(1)无视法律法规与政府权威

伴随着规模的不断壮大和话语权的进一步加强,阿里出现了藐视国家法律权威的现象。一是“叫板”工商总局。2015年1月,工商总局监测称,淘宝网正品率仅为37.25%,引发淘宝店小二强烈反击,并质疑工商局网监司司长刘红亮吹“黑哨”。随后工商局发布《关于对阿里巴巴集团进行行政指导工作情况的白皮书》,指称阿里系平台存在五大问题,更是遭到淘宝程序失当、情绪执法的质疑,并进行了实名举报。最终,双方达成和解,白皮书被撤回,阿里表示将配合政府部门加强打假。

二是违反国家相关法律规定。2016年10月,阿里旗下“盒马鲜生”实体店拒绝现金和银行卡支付,违反了《中华人民共和国人民币管理条例》。无独有偶,2017年6月,为了狙击京东的大促,阿里方面又施行“二选一”策略,违反了工商总局有关《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》中严禁“二选一”政策的规定。

三是投诉、诉讼案件高居不下。截至2017年6月30日,聚投诉平台阿里涉假投诉量达1530件,解决率仅20.4%。同时,在刚上线的杭州互联网法院诉讼平台的1031条诉讼中,阿里更是占据“被告席位”超七成之多。

(2)虚假宣传误导消费者

长期以来,由于阿里不规范竞争短期来看对于消费者的影响很小,导致消费者对这些行为的感知力很弱,尤其是虚假宣传。但不可否认,这种行为事实存在,而且在近年来频繁出现,成为打击竞争对手的有效武器,引发多起诉讼案。2015年11月,京东告天猫虚假宣传,称天猫投放广告宣称“当日达当日用”、“轻松购物当日达”等系片面宣传,属误导消费者以获得不正当竞争优势。此外,2017年2月,北京聪明狗网络技术有限公司状告淘宝、天猫,称其在搜索网站及自身网站中使用了大量虚假宣传、夸大其词或最高级别用语的介绍表述。如“惠聚千万品牌直营店”、“上天猫就够了”、“100%正品保障”等,误导消费者认为天猫提供的购物服务第一,而优先选择,从而减少对其他网站的关注。

(3)不规范竞争行为隐蔽性增强

找好借口再下手——师出有名

2008年中国《反垄断法》颁布实施以后,阿里涉不规范竞争行为变得更具隐蔽性。2017年6月,阿里旗下菜鸟以合作破裂之名封杀顺丰,淘宝以数据安全之名进行云服务“捆绑”,后同样以数据安全为由禁止其他软件向商家提供数据分析功能。

这不仅对淘宝商家带来很多不便,也给不少第三方服务商表示会带来较大的用户流失。因为很多第三方服务平台均以淘宝数据为基础提供相关服务,且数据并未区分是否为淘宝系,而淘宝商家又对阿里平台存在很大的依赖性。但阿里则表示“这是平台内部合规整治,意在保证商家及消费者的数据安全”,使得相关查处行为无法展开。

自己动口不动手——不留线索

无论是恶意删除奇虎360软件,还是威胁商家“二选一”,阿里曾经都是“自己动手”,现在更倾向于“幕后指使”。2017年6月,阿里旗下媒体《天下网商》的微信公众号爆料,京东锁定商家后台进行强行促销,并商家发微博声讨京东的行为。然而,另有疑似商家爆料截图称,天猫小二此前给出商家三个选择:上公告、发微博、下会场,否则将严惩商家甚至停掉在天猫的所有流量。因此,许多商家迫于压力,发微博“指责”京东锁定后台。

图 10 阿里“二选一”行为三度升级

 

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数据来源:公开信息

这种手段上的变化,一方面使案件取证难度加大,让阿里不规范竞争行为更肆无忌惮,另一方面也会给对手带来更大的伤害,打压效果更加明显。

(4)“数据垄断”形态显现

——“数据垄断”从线上向线下延伸

2016年1月,湖南养天和大药房(以下简称“养天和”)状告国家食品药品监督管理总局(以下简称“食药监总局”),直指食药监总局与阿里健康官商勾结,违反《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)及《反垄断法》的规定。最终,此案以阿里健康移交电子监管码而结束。

虽然因证据不足阿里未被列为被告,但从阿里健康移交电子监管码工作声明来看,一定程度上说明阿里确实存在相关行为或者是行为隐患。更值得注意的是,该事件背后隐藏着一个更大的潜在危机——“数据垄断”。

近年来,阿里开始通过O2O模式获取线下数据资源。2016年10月,阿里旗下盒马鲜生拒绝现金和银行卡支付,意在布局线下数据搜集网络。目前来看,阿里线下数据收集方式除了这种通过投资并购等方式从第三方获得的方式,还通过自建终端进行布局,如建立无人超市“淘咖啡”等。

——从自有数据扩张到觊觎他方数据

在线上数据向线下数据延伸的同时,阿里也没有停止对于线上数据范围的拓展,试图获得合作方非阿里系的数据。

首先是主动索取。2017年3至4月间,菜鸟提出所有快递柜信息的触发必须通过菜鸟裹裹,取件码信息无条件返回到菜鸟系统,丰巢需要返回所有包裹信息给菜鸟(包括非淘系订单)。因顺丰拒绝提供非淘宝系数据资源,导致双方数据接口关闭,顺丰被封杀。

其次是存储与提取绑定。6月27日,淘宝开放平台在5月18日发出《开放平台&聚石塔安全违规行为及处罚规范》公告,并称将于2017年6月1日起针对开发者未合规存储、处理和转移用户数据的行为进行排查,一经发现,将根据该规定进行相应处理,结果就是不能实时取用数据、提取数据被模糊化、罚款、停用所有API接口等。如此,以淘宝数据为运行基础的第三方服务商将面临商户流失的困境,而且服务商运行的非淘宝系数据存在被平台读取的可能性。

表 6 规定中涉及数据“储存”和“转移”的三条违规情况

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资料来源:公开信息整理

最后是禁用其他软件。

6月5日,登陆生e经后台看到以下通知:淘宝近期发布新政,禁止所有软件提供行业分析功能(生意参谋除外)。这一规定进一步巩固了数据提取与存储“捆绑”的政策,从而令商家所有数据都向阿里汇聚。

3.5 不规范竞争行为特征及违法行为分类

从阿里不规范竞争事件梳理的结果来看,有关阿里不规范竞争有愈演愈烈之势,呈现以下四大特征:一是不规范竞争行为日益多样。从虚假宣传到利用舆论、技术手段打压竞争对手,再到推行“二选一”行为,最后甚至演变为“数据垄断”,不规范经证实手段越来越多样化。二是不规范竞争手段越发隐蔽。从强行删除对手软件,到利用合规整治来打击对手、把控数据;从明确要求商家“二选一”,到利用搜索降权、减少流量资源、关闭数据接口等进行暗示性胁迫,阿里的不规范行为隐蔽性更加强。三是不规范竞争行为趋向垄断。从刚开始的版权问题和虚假宣传等引发的不正当竞争,发展到如今,阿里的一些不正当竞争行为演变为垄断行为,胁迫商家“二选一”就是典型的案例。

从法学角度来看,阿里不规范竞争行为主要违反了《中华人民共和国人民币管理条例》、《反不正当竞争法》、《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》(以下简称《网络促销暂行规定》)和《反垄断法》等法律法规。其中,大部分行为均涉及《反不正当竞争法》,如虚假宣传、恶意删除对手软件、“二选一”等不规范竞争行为。同时,“二选一”政策又涉嫌违反《网络促销暂行规定》。更重要的是,我们认为,“二选一”和“数据垄断”甚至可能涉嫌违反《反垄断法》的相关规定。

表 7 阿里不规范竞争行为分类

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数据来源:公开资料

四、超级电商平台的“二选一”行为涉嫌垄断

2017年“618”期间,电商平台阿里与京东之间再次被曝发生“二选一”事件。据悉,阿里不仅要求商家不参与京东平台促销活动,还要求商家关闭在京东平台的店铺,甚至要挟商家发微博指责京东。随后,裂锦和七格格等服装商家纷纷退出京东,并有商家发微博指责京东锁定后台等行为。阿里和京东的“二选一”行为由来已久,而且经过了多年发展,手段也在不断进行升级,已然演变成一种违法行为,甚至有垄断嫌疑。对于阿里频繁使用的“二选一”手段,我们认为其已经构成违反《反垄断法》的行为。以下是基于“二选一”行为属实的基础上加以论述和研究。

4.1 电商平台“二选一”行为由来及发展

阿里“二选一”行为:阿里针对商家提出在京东和天猫/淘宝平台之间进行抉择的行为。本质是京东和阿里平台间用户、流量、数据之争,起源于人造购物狂欢节被私有化后平台间用户争夺战。

2009年,阿里推出淘宝“双11”购物狂欢节,并逐步变成中国的全民购物狂欢节。京东于2010年推出了“618”店庆日,打造为电商购物促销节。为了独占“双11”的利益,阿里于2011年注册“双11”相关商标,进行私有化,在2012年9月成功注册。在淘宝“双11”被阿里注册后,京东及其他电商平台不能在使用“双11”等相关字样进行营销宣传。因此,京东将自己的“618”店庆打造成的购物狂欢节,影响力逐渐和“双11”相媲美,成为中国电商界两大标志性购物狂欢节。

然而,在2012年“双11”之际,阿里发函表示:近年来各电子商务网站积极参与的促销日“双十一”,阿里巴巴集团于2011年就已经注册成为商标,并于2012年审核通过。经阿里巴巴集团授权,天猫就“双十一”商标享有专用权,希望各网站不要在广告、活动中用到“双十一”的字眼,以免承担连带法律责任。而此时的京东,早就为“双11”准备好一个电视广告片,其中的标语包含“双11”用语。这使得京东措手不及,但随后将“双十一”改为“11.11”继续进行促销活动,因为此时的“11.11”尚未被注册。也正是这一举动,使得阿里祭出商家“二选一”手段,让商家在阿里和京东平台的“双11”促销活动中进行站队,正式拉开了商家“二选一”行为的序幕。

当下,阿里几乎每年都会要求平台商家进行“二选一”。随着阿里的一些商业竞争行为日益超出底线,甚至已经涉嫌违背国家的相关法律法规。2015年京东向工商局实名举报阿里进行商家“二选一”行为,最终促使《网络促销暂行规定》的出台,明文规定禁止“二选一”行为。然而,相关法律的出台却依然未能阻止阿里继续推行“二选一”行为。2017年6月,淘宝商家爆料阿里继续要求商家进行“二选一”,并于同年7月被爆逼迫商家签订“独家合作”协议。

回顾阿里“二选一”行为的发展历程,可以发现“二选一”行为已今非昔比。整体来看,经历了三次升级改造。第一次是影响面扩大。从刚开始的“双11”先是扩展到“618”,最后扩展到“独家合作”,即从时点性行为演变为常年行为。第二次是隐蔽性日益增强。主要体现在实施手段上,从以往的明文传达到如今的口头传达,从明令禁止到暗示执行,从提前通知警告到事后直接处罚等。第三次升级则体现在对商家胁迫力的增强。以往对于商家的选择可能是自愿式的,会给予资源优待但不会给予惩罚。而如今,虽然选择权依然在商家手中,却以搜索权限、流量资源、数据接口的减少相要挟,商家几乎别无选择。甚至,商家还被逼迫诋毁阿里竞争对手。由此可见,阿里“二选一”行为越发强硬,对商家的裹挟日益加重。

 

图 11 阿里巴巴胁迫商家“二选一”行为三度升级

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资料来源:公开信息整理

表 8 阿里巴巴商家“二选一”政策操作方式变化

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资料来源:公开信息整理

4.2 施行“二选一”行为存在违法嫌疑

我们认为,阿里“二选一”行为本身存在违法行为,已涉嫌垄断行为。

首先,违反《网络促销暂行规定》。根据《网促管理规定》第十一条规定,网络集中促销组织者不得违反《反垄断法》《反不正当竞争法》等法律、法规、规章的规定,限制、排斥平台内的网络集中促销经营者参加其他第三方交易平台组织的促销活动。简而言之就是,任何一个平台都不得限制商家参与其他平台的促销。那么,天猫要求入驻卖家不参加其他平台的“双11”和“618”主会场活动的做法,显然是违反前述规定的。

同时,根据《网促管理规定》第二十二条规定,“网络集中促销组织者违反本规定第十一条规定的,依照《反垄断法》《反不正当竞争法》等法律、法规、规章的规定查处。”这意味着,阿里强制要求入驻卖家“选边站队”或“二选一”时,工商部门是可以依法查处的。

其次,违反《反不正当竞争法》。《反不正当竞争法》第二条规定,经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。关于阿里被爆要求商家不参与其他平台的促销活动,甚至怂恿商家“上公告,发微博,下会场”等做法,明显违反诚实信用原则和公认的商业道德,都涉嫌构成不正当竞争。

最后,涉嫌违反《反垄断法》。《反垄断法》第三章“滥用市场支配地位”的第十七条规定,禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为:(四)没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。因此,阿里“二选一”政策限定商家只能在天猫进行促销,明白无误违反了该条法律。

同时《反垄断法》也就市场支配地位做了明确的界定,第十九条规定一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的(商家)可以推定经营者具有市场支配地位。而单单天猫在B2C和C2C市场的份额在2016年均超过50%,可以视为拥有市场支配地位。因此,阿里推行的商家“二选一”政策,的确属于滥用市场支配地位的行为。

此外,根据《反垄断法》第四十七条规定,经营者违反本法规定,滥用市场支配地位的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。以天猫2016年的销售额计算,罚金高达156-1565亿人民币。

4.3 判断“二选一”行为涉嫌垄断的依据

独家交易,又称为排他性交易或独占交易,指处于市场支配地位的企业要求交易相对人只能与其进行交易而不得与其他竞争对手进行交易的行为。“二选一”即具有典型的独家交易属性。在反垄断法实践中,主要通过行为主体和行为客观方面来判断某一个行为是否属于反垄断法规制范围的行为。

我们认为,阿里的“二选一”行为已经违反了《反垄断法》第三章“滥用市场支配地位”的第十七条规定,禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为,应处以2017年度消费额百分之一以上百分之十以下的罚款。阿里在中国大陆网络零售市场(包括B2C和C2C市场)具有市场支配地位,并且存在滥用行为,违反了《反垄断法》的相关规定。值得一提的是,阿里“二选一”政策涉嫌垄断的关键是具有了相关市场的支配地位,而“二选一”政策本身不一定违反《反垄断法》。简单来说就是,如果一个企业具有市场支配地位,他实施的“二选一”就是违反《反垄断法》,显然阿里符合这些特征。

(1)市场界定问题

对于市场的界定,根据反垄断法有关相关市场的定义[本法所称相关市场,是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围],并本着“以垄断行为实施范围界定市场”的原则,从地域市场和产业市场两方面进行判定。从地域市场来看,相关市场界定为“中国大陆”。目前阿里涉垄断的天猫和淘宝绝大部分交易来自于国内市场。从产品市场来看,界定为“网络零售市场,包括B2C和C2C两大市场”。阿里“二选一”政策主要在天猫和淘宝两大市场上实施。

在奇虎360诉腾讯QQ案中,有过类似的判决先例。根据最高人民法院的认定,本案中相关市场应界定为中国大陆地区即时通信服务市场,既包括个人电脑端即时通信服务,又包括移动端即时通信服务;既包括综合性即时通信服务,又包括文字、音频以及视频等非综合性即时通信服务。其中,“中国大陆地区”就为地域市场界定,“即时通信服务市场”则为产业市场界定。

(2)支配地位推断

对于市场支配地位的判断,我们从市场份额和进入障碍两方面进行分析。

从市场份额来看,《反垄断法》第十九条规定“一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的”(商家)可以推定经营者具有市场支配地位。”目前,淘宝在C2C平台的占比近乎100%,阿里B2C达到57.7%,据此可推定其具有市场支配地位。

从进入障碍来看,阿里在网络零售市场的份额,本身就是市场进入障碍。同时,天猫和淘宝本身是一个双边市场,聚集了4.5亿年度活跃用户量,产生了巨大的间接网络效应(即用户越多,从商家获得的广告、技术服务费等收入就越多),从而占据了先发优势。此外,阿里高达4000亿美元的市值及众多领域的投资并购,使其具有很强的规模经济和范围经济。阿里在电商平台基础上,建立起自己的支付工具-支付宝,并用有自己的物流网络-菜鸟,从而令本身范围经济越发强大。此外,十多年来用户形成的购物习惯,使得用户粘性很高、学习效应很大,而且对于创新市场的不断并购进一步巩固了阿里的市场地位。最后,这些因素共同铸造出了巨大的进入及竞争壁垒,为新进入者和现有经营者的发展造成了致命的打击。因此,我们认为,阿里在中国大陆网络零售市场具有市场支配地位,这是不可否认的。

(3)滥用行为判别

反垄断法第十七条所列出的七种滥用市场支配地位的行为,阿里的“二选一”违反了“没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”。

当前,对互联网企业滥用市场支配地位的判定主要遵循两个原则,本身违法原则和合理原则。由于互联网企业独家交易行为对市场具有明显的双重效应,不能对其适用本身违法原则,而适用合理原则进行违法性认定。根据学术界的主流观点,合理原则以行为目的和行为后果为违法判断要件。由于互联网企业独家交易行为是具有市场支配地位的互联网企业对交易对象规定强制交易义务的行为,互联网企业对交易对象规定强制交易义务的行为,互联网企业对交易对象规定义务不可能在无意识的状态下实施,也不可能对自己的行为及后果没有清楚的认识,所以,该行为只能为直接故意,不可能为间接故意或过失。事实上,互联网企业实施独家交易行为时往往具有一定的目的,即排斥、限制竞争或维持、增强市场支配地位。行为后果考量是适用合理原则对互联网企业独家交易行为进行违法性认定时最直观、最重要的分析过程。从某种程度上讲,以适用合理原则来判定互联网企业独家交易行为是否违法,其关键之处在于分析该行为对市场竞争所造成的后果。

根据媒体公开报道,阿里的“二选一”政策不断升级,主要手段包括通过降权和关闭流量等方式,逼迫商家从京东平台撤活动、关店等。这些行为从合理原则推定,其已经构成了滥用支配地位的垄断行为。当然,如果想要确凿证据,还需要涉案企业及执法机构的进一步调查和取证。

五、超级电商平台实施不规范竞争的内因

阿里平台的不规范竞争行为是多种因素综合影响的结果,既有互联网平台属性的内在因素,也有企业过于追求利益的外在诉求,以及行业各参与方自身存在的短板等。客观正确认识内外因,对解决相关问题具有针对性。

5.1 平台属性与“马太效应”,决定先发优势

网络平台具有明显的网络属性和赢者通吃属性,加之网络经济的马太效应,使得电商平台的先发者在吃到网络经济的红利后变得恒者恒强。领先平台为了维护自身的有利竞争地位,对其他竞争者采取不正当竞争行为变得易如反掌和水到渠成。

(1)客观法则与平台属性共作用,锁定用户

电子商务平台的发展遵循互联网领域存在的客观法则,主要包括梅特卡夫法则和赢者通吃属性。

梅特卡夫法则认为,网络的价值等于网络节点数的平方,即网络价值随着网络客户数量的增加而呈指数增长。梅特卡夫法则反映了信息网络扩张的效应,不同网络经济理论也将其论述为网络外部性特征(网络外部性是指网络的用户基数越大,对用户的使用价值越高)。阿里平台通过早期对商家和用户的免费措施,吸引了大量的平台用户加入,由此增加了平台的价值。网络效应作用下,平台对用户的锁定作用越发明显。

赢者通吃是指市场资源高度集中于具有竞争优势者一面,并通过资源积累不断扩张到其他领域,形成更强大的优势局面。阿里平台经过十多年的发展积累了丰厚的资源,包括资本、技术、用户、数据等,利用这些资源通过并购、扩张等方式进入其他领域建立新的壁垒。

(2)“马太效应”让强者更强,封堵竞争者道路

达维多定律认为,进入市场的第一代产品能够自动获得50%的市场份额,这是网络经济的“马太效应”,反映了电子商务市场强者恒强的现象。

阿里平台在大而强的基础上,集中用户、资本、技术等资源,进一步增强自身实力,在人才、技术、服务上加大投入,发展成为行业巨头;另一方面,阿里在变得强大的同时,又会得到更多用户、投资青睐、广告主的支持,“马太效应”引领平台强者愈强。为了继续维护垄断带来的利益,平台需要警惕一切潜在竞争者的威胁,并通过各种方式围堵和封堵竞争者的道路。

5.2 平台资源丰富,以全扩张态势降低风险

网络平台内在的属性决定了资源首先会集中化,经过投资获益后再形成更大的集中化。

(1)拥有资源优势,比中小平台更容易成功

阿里的业务布局从最初的B2B扩展到C2C,再到B2C等,通过不断丰富销售模式扩大了平台的体量,拥有了数量庞大的用户,积累了电子商务的经验,掌握了丰富的资源。因此,阿里占据了资源优势后比其他竞争者更容易获得成功。虽然我国电商领域出现了通过创新模式和升级技术获得成功的其他品牌,但它们的发展道路相对比阿里更加艰难。它们的每一步创新都可能会面临来自阿里的挤压风险,而阿里积累的转型资源更加容易变成新流量。

(2)内部利益驱动,以扩张降风险和谋取效益

企业自身具有做大做强的动力,需要不断扩张经营版图和增强经营能力。阿里利用资源,不断向其他领域投资扩张,建立直接和间接的关联,形成阿里版图。纵观阿里的投资,有通过扩张版图降低竞争风险和获取利润的诉求,但也体现出通过对标竞争对手实现阻击型投资的目的。通过投资建立的帝国不但与电商领域的竞争者形成对抗,还形成了“航母级”的巨无霸平台,可以对任何其他领域的竞争对手进行攻防。

(3)维护平台独占性,确保平台利益的稳固化

一切不规范竞争都是为了利益,为了维护自身平台的独占性。阿里依靠电商平台的先发获得了市场优势地位,并成为了阿里的核心竞争力。为了维护这种平台优势,阿里不断的进行投资并购,无限的扩大业务边界,并用这些业务来反哺电商平台,巩固独占地位、稳固平台利益。因此,才有了阿里商家“二选一”、与顺丰的数据之争,以及要求平台运营商和服务商将数据迁入阿里云等众多不规范竞争行为。

5.3 超级网络平台的双刃剑身份对资源的需求

超级网络平台拥有的权力和承担的职责已经超越了一个普通企业正常的行为范畴。它可以制定规则,也可以执行权力,还可以宣称“最终解释权归本平台所有”。超级网络平台的权力与职责的边界不清,使得平台主体认为可以无限制对平台进行管理。这种管理就是对资源的需求和利用,随着管理的广度和深度不断扩大,也放大了对资源的需求。

超级网络平台上集中了数量繁多的服务和产品,拥有海量的用户,制定了复杂的规则,如同一个源于现实又超越现实的“社会活动空间”。超级网络平台集合了权力与责任于一体,但并没有体现出权力与责任的统一性,在不遵从权力越大责任也越大的规则下,其也越来越变得“无所不能”。因为超级网络平台的治理具有现实难度,政府都倾向于将平台信息的审查义务和执行权力交由平台承担,这种权力的让渡使得平台具有了政府管理的部分属性,但平台并非政府机构,它的管理需要消耗更多的资源来支撑。资源来源于平台的商家,来源于消费者,对资源的消耗即把商家和消费者当成竞争的工具。所以,利用权力带来的管理便利进行不规范竞争甚至是垄断行为变得司空见惯。如此,权力与责任集于一身时究竟是福兮祸兮也很难断论,或可造成平台自身发展的不可承受之重。

六、超级电商平台垄断行为于法律“无禁区”分析

阿里垄断行为的出现和变本加厉有其内在因素,也有外在条件的“推波助澜”。外因包括行业发展环境(包括平台商家、消费者等因素)、政府市场监管、法律约束效力等,其中政府监管与法律约束是否有效对治理市场垄断行为有着重要的决定影响。从目前现状来看,《反垄断法》颁布十年来在互联网领域的实施上监管部门过于审慎和滞后,使其市场监督作用不明显。

6.1 现行法律对互联网反垄断的滞后与制约

法律是规制企业不规范竞争行为的最后武器。当前,我国规制企业不规范竞争行为的法律主要有《反不正当竞争法》和《反垄断法》;针对电子商务领域不正当竞争和垄断行为进行管理的主要有2015年9月国家工商管理总局令第77号公布的《网络促销暂行规定》和2015年11月国家发改委发布的《关于规范网络零售价格行为的提醒书》。

我国现行法律法规对互联网行业的反不正当竞争和反垄断的滞后以及带来的效果制约作用有多个方面的表现。

首先,颁布时间早,修订却不及时。现行的《反不正当竞争法》于1993年12月1日开始施行,已有24年的历史,期间并没有进行过与互联网发展同步的修订。中国互联网在20多年的发展过程中已经经历了翻天覆地的变化,《反不正当竞争法》已经不适应互联网领域出现的复杂多样的不正当竞争行为。在互联网行业发生“3Q大战”、“3百大战”等新问题时,甚至出现了《反不正当竞争法》已经没有合适条款可以适用的尴尬局面。现行的《反垄断法》颁布于2007年8月30日,至今也已经历了十年时间,中间虽有发改委和工商总局提出修订,但未形成全国人大层面的结论。

其次,内容泛化,缺乏可操作细则。目前对互联网领域的不正当竞争的判定主要依据是《反不正当竞争法》第六条规定,即公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,不得限定他人购买其指定的经营者的商品,以排挤其他经营者的公平竞争;以及第十二条规定,即经营者销售商品,不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。对互联网企业的垄断行为判定主要依据《反垄断法》第四十七条:经营者违反本规定,滥用市场支配地位的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位;第十九条:一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的,可以推定经营者具有市场支配地位。这些法律条文可以有很多解读,但官方并没有给出细则或参考执行的解释。

《网络促销暂行规定》指出:从2015年10月1日开始,电商平台不得“限制、排斥平台内的网络集中促销经营者参加其他第三方交易平台组织的促销活动”。《关于规范网络零售价格行为的提醒书》明确指出,在网络上销售商品和提供服务,应当同实体店一样,自觉依法明码标价,重点防治出现虚构原价、虚假优惠折扣等行为。但是由于作为部级规章的法律位阶较低,影响力有限,并且这些规定中没有违反禁止措施后的处罚说明,几乎无法制约平台的不正当竞争和垄断行为。

再次,有法有名,但执法行动不常见。虽然针对不正当竞争和垄断行为的法律法规相对过时且规定模糊,但是作为执法的依据已经存在。近几年,电子商务领域的不正当竞争行为时有发生,但没有看到执法部门对此现象进行查处,也没有看到执法机关的警示性约谈。而关于电子商务领域的反垄断工作,相关执法部门却也一直作为旁观者,至今未有执法案件。即便是有企业实名向工商总局举报的情况下,执法机构至今也未能予以案件更多的披露,一直悬而未决。

综上,可以看出我国现行法律法规存在的现实短板已经严重影响到互联网行业电子商务领域的反不正当竞争和反垄断行为的规制和执法,被一些企业抓住漏洞而不断进行不正当竞争和垄断行为却不受法律管制。这是对营造公平竞争环境的破坏,也是对依法治国的怠慢。

6.2 以往互联网领域反垄断先例鲜有成功

由于我国互联网突飞猛进的发展,各类垄断行为也不断升级,但受互联网电子商务领域的反垄断工作面临来自法律和执法的多重影响,我国互联网行业的反垄断先例鲜有成功。

以电子商务领域常见的“二选一”为例,虽然京东已经实名举报至国家工商总局,但并未上升到法律诉讼层面。从法律角度而言,其要做到对竞争对手的垄断行为进行诉讼,面临很多现实的困难挑战。如“二选一”的证据保全,界定阿里垄断的法律三步走程序等。这些对京东而言都面临很大挑战。如同前文所提,商家忌惮阿里的影响力,不可能主动为京东提供证据。同时,由于阿里的技术和行为越来越具有隐蔽性特征,留给竞争对手可获取的证据难度变大、机会变小。

所以,互联网的快速发展让很多案例都是前所未有,执法机构查处上有难度,造成的结果就是:原告需要投入大量的资本进行反垄断诉讼,但大多会以“败诉”收场。目前已有的几个在互联网领域的反垄断案例,如百度、盛大、腾讯都被起诉过反垄断,但是最后原告都是以败诉收场。

6.3 利用现行法律的不完善因素打擦边球

客观的法律现实给企业的不正当竞争和垄断带来了便利。虽然“二选一”在互联网电子商务领域是一个非常容易利用的手段,但却因为法律的不完善而带来很多解读的多样性与复杂性。以下是包括律师在内的专业人士对“二选一”的法律解读,通过对这个简单行为的法律分析可见一斑。

正方观点:认同“二选一”有违《反垄断法》和《反不正当竞争法》

阿里的行为首先违反了国家工商总局的《网络促销暂行规定》第十一条,网络集中促销组织者不得违反《反垄断法》《反不正当竞争法》等法律、法规、规章的规定,限制、排斥平台内的网络集中促销经营者参加其他第三方交易平台组织的促销活动。《反垄断法》第四十七条,经营者违反本法规定,滥用市场支配地位的,有反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处一年销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。该法所称市场支配地位,是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

中立观点:认为“二选一”是否违反《反垄断法》有待商榷

若阿里的行为违反了工商总局发布的《网络促销暂行规定》第十一条:网络集中促销组织者不得违反《反垄断法》《反不正当竞争法》等法律、法规、规章的规定,限制、排斥平台内的网络集中促销经营者参加其他第三方交易平台组织的促销活动。该条的前提是网络集中促销组织者违反《反垄断法》和《反不正当竞争法》等规定。目前看来阿里似乎不构成《反垄断法》规定的垄断行为;可能违反《反不正当竞争法》第十二条在向商家提供网络平台服务时“附加不合理条件”。商业活动中,签署独家合作协议或者排他性合作协议并不鲜见。如果不构成“不合理条件”,则不存在强迫商家二选一的问题,充其量也是要求商家根据自己利益作出选择而已。

反方观点:不认同“二选一”是违法行为

从法律的角度理解,胁迫,指以给他人的人身或财产造成损害为要挟,迫使对方作出不真实的意思表示的行为。商家选择天猫,是否被胁迫,值得商榷。商家选择天猫还是选择京东,主要考虑的还是自身利益的最大化。并不是因为其人身或者财产将来可能造成损害。我国目前就天猫的这种行为在法律上如何定性,还没有明确的规定,是否垄断是否不正当竞争,都不能构成。

6.4 扶持与规制并不对等,政策落后于现实

政府部门负有促进经济发展和管理社会的职责。为了保证国民经济的稳定发展和支持政府鼓励行业的发展,各级政府都会通过法律、政策和税收等手段优先支持某行业的发展。为了保证社会有序健康发展和竞争的公平公正,政府部门会通过法律、政策等手段发挥管理职能。政府对行业的支持和规制会对市场传导出明显的效果。

当前,电子商务的发展已经成为推动我国经济增长的重要力量。无论是从电子商务所属的领域,还是电子商务对经济的贡献,电子商务已经成为政府扶持的重要对象。在政府的支持和帮助下,我国电子商务交易额不断提高,并且形成了跨出国门的世界影响力。正是由于电子商务的重要性,近些年我国政府的政策多偏向于支持,而非规制。支持发展的政策一般简单、易执行,但是规制政策往往受多种因素影响而不会轻易推出。同时,由于规制应对的是各种不正常行为,充满复杂性和不确定性,政策的出台通常滞后于现象的发生。所以,在客观大环境下使得如阿里平台能够利用自身资源优势和政策不健全的漏洞实施不正当竞争行为和垄断行为。

 

七、超级电商平台不规范竞争带来的危害

阿里作为中国电子商务领域市场优势地位明显的互联网企业,它的不规范竞争和垄断行为都会带来负面影响,有些影响显而易见,有些影响则更为深远。

7.1 有损行业生态健康

阿里曾推动了中国电子商务的发展,但近年来的一些不规范竞争行为已经对行业生态健康造成损害。阿里培育了我国电子商务发展的早期市场,创新了电子商务交易的模式,推动了我国电子商务行业的快速发展。然而,随着阿里体量的不断壮大和电商业务创新面临增长瓶颈,对维护市场优势竞争地位的诉求却不断增强。为此,阿里不惜利用其优势地位在行业内发起不正当竞争,其带来的负面影响甚至危害已经引起了用户、行业和政府的关注。

(1)“二选一”消耗同行,拖累商家

每年的“双11”和“6•18”已经成为中国网民的“购物节”,本是取信商家、回馈消费者的活动却因频繁的“二选一”要求使得商家疲于应付。

阿里作为中国有影响力的电商平台,拥有天猫和淘宝两个大平台。近年来,随着京东、唯品会、聚美优品等垂直类、聚合类电商平台的快速发展,也逐渐获得消费者的认可,并由此聚合了众多一线品牌的商家入驻。由于新晋平台差异化的服务加之品牌影响力的提升,为商家带来了新的流量,拓展了新的顾客群,最终扩大了商品销售量和销售收入。多平台选择既符合商家的权益也符合消费者的利益。但是,商家分散性的入驻尤其是重点商家多平台选择分流了阿里的部分流量,使得阿里开始要求商家进行“二选一”。这种针对竞争对手的不正当竞争手段严重影响电商领域的健康发展,对同行的正常经营带来消耗,也切实损害了商家的实际利益。

(2)利用平台数据限定商家选择服务

阿里的强大在于其掌握了所有商家积累多年的经营数据,包括商品、客户、物流和资金等。对商家而言,这些数据只有在阿里平台才能发挥价值,而一旦选择离开即无法获得数据带来的价值,商家几乎别无他选。所以,阿里利用日益丰富的数据资源形成了对平台的绝对管理和话语权。

早期为商家免费提供平台,为阿里积累了数量众多的用户。随着商家在阿里平台经营时间越长、积累的用户量越多,对阿里平台的依赖性也变得越强。阿里正是利用其掌握的商家数据越来越多、商家对平台依赖性上升的原理,前后多次因其利益诉求和业务发展改变规则,不断要求商家满足它们的要求,由此也引发了阿里与商家的矛盾冲突。最著名的即“淘宝十月围城”事件。最近在业内引起关注的还有阿里要求在平台为电商商家提供数据服务的开发者和运营商必须将数据存储到阿里云。由于处罚条件严厉,开发者和运营商不得不无奈遵从阿里的要求,但对阿里涉嫌垄断的行为提出了质疑。类似的还有阿里菜鸟与顺丰之间发生的数据之争。

(3)降低消费者购物体验,损害用户合法权益

阿里的不正当竞争和垄断行为看似影响的是行业内的竞争者和平台企业,但最终影响的是生态中的每一个角色,没有谁能独善其身。

中国网民对“二选一”已经并不陌生,2012年腾讯与奇虎360的“二选一”让很多网民用户感受到了不正当竞争带来的伤害体验。目前,对普通消费者用户而言,电商领域的不正当竞争行为带来的伤害体验还比较隐蔽,不如通讯类和安全类软件竞争带来的伤害明显。但这只是表象,从长远看阿里的不规范竞争行为必定会降低消费者的购物体验;让商家的内耗竞争,也必定会损害消费者的合法权益。试想,电子商务领域只剩下一家独大的平台,消费者便没有了选择。商业体的逐利本质会促使它会不断制定有利于自己的规则,而损害商家与消费者的利益。因为商家与消费者已经没有选择!

(4)内耗中国电商领域实力,弱化国际竞争力

中国电商领域的发展需要健康的竞争关系,稳定的生态环境。竭泽而渔、杀鸡取卵的不正当竞争关系只会损耗中国电商领域的整体实力,阻碍行业良好的发展势头,并弱化在国际市场的竞争力。

中国互联网行业的快速发展已经取得了显著成就,并获得了世界影响力。但行业内的不正当竞争也成为了中国互联网的现象级事件,尤其是前几年屡次发生的关于不正当竞争、垄断方面的诉讼案例,对行业发展带来了较大的影响,逐步规范了互联网领域的竞争秩序。但电商领域的平静可能会被阿里的不正当竞争和垄断行为打破。阿里的不正当竞争行为会消耗自身和行业内其他企业的人力、财力和物力。根据以往常态,平台竞争也会捆绑商家加入。如此日常化的内耗必将对我国电商领域的长远发展带来负面影响,损害国际竞争力。

7.2 阻碍中小企业创新

中小企业是社会创新的主体,是中国产业升级的重要组成部分,也是国民经济的重要支柱。推动中小企业创新对提升国家技术创新能力和增强我国经济竞争力具有重要价值。阿里平台承载了数量庞大的企业和个人卖家,若公平有序的竞争环境遭到破坏,会损害中小企业的利益,也伤害企业的创新动力,阻碍社会创新力量的成长。

网络经济的本质就在于自由、平等与等价交换,这也是市场经济的本质。阿里以免费获得了商家、以低价吸引了用户。随着阿里平台商家数量的增多和阿里对低价策略的坚持,平台内商家的恶性竞争已经在所难免。低价恶性竞争带来的假货、山寨问题会破坏健康有序的公平竞争环境。

阿里的淘宝和天猫平台直接拉近了厂商与消费者的距离,减少了中间商的成本,给消费者带来了实惠。但是随着阿里平台的商家越来越多,同品类的竞争也日趋激烈,阿里对商家越来越高的收费和对用户的低价策略迫使商家不得不通过恶性竞争的方式获取用户,进而带来仿货、假货、刷单等行为盛行。依靠压缩商家利益的方式看似带动了电子商务的繁荣,但最终只会造成对商家的伤害,影响商家的再投入,让企业陷入创新洼地。

7.3 固化新经济的福利

阿里创造了经济发展的新模式,直接或间接推动了我国新经济的多样化发展。肯定阿里对新经济的贡献,不是否定其他企业的成绩,但更不应否认阿里不正当竞争和垄断行为带来的危害。

(1)赢者通吃的投资行为,左右创业者选边站

互联网行业的“鲶鱼效应”让强者恒强,阿里正是利用了平台的网络效应在资本市场形成了“赢者通吃”的局面。

2017年5月,阿里的市值突破3000亿美元,2017年7月,阿里的市值突破4000亿美元。这无疑是国外资本对中国互联网企业的认可,也是中国互联网企业成功的典型。坐拥千亿市值的阿里的市场核心即是它能够轻松获得廉价的资本,它的实力能够入股中国内地几乎所有初创企业。如果企业的创始人不愿意,那他们就将面临来自阿里的竞争压力,除非企业能够找到另一家与阿里实力相当的资本。在中国互联网有阿里系、腾讯系、百度系,还有周系、雷系等之分,它们的背后的投资者就是这些互联网企业或互联网企业家。

中国互联网最不缺乏资本,但资本的力量已经过大。赢者通吃的文化已经让创业者必须选边站,要么被并购、要么被挤出市场。阿里曾经是中国创新的化身,但现在变成了创新的阻碍,这对中国互联网的长远而言并非好事。

(2)投资并购形成新垄断,影响着每一个消费者

阿里的投资触角已经深入到人们衣食住行的每一个领域,建立了庞大的投资版图,形成了足以影响人们生活的能力。可以不夸张的形容为“阿里吼一吼,人民抖三抖”。

阿里已经通过直接和间接方式投资了几百家企业,并仍在不断扩大投资企业的范围和数量。尤其是它建立的以电商、支付为基础的社会交易体系,在不断变革和培育了市场新经济行为的同时,也已经控制了包括商家和消费者在内的所有用户的账户动态。它的天猫和淘宝,取代了超市和商场;它的蚂蚁金融,越过了银行;它收购了微博,掌握了数亿人发声的渠道;它建立了O2O交易体系,实现了实体店的上线……人们在享受了阿里带来便捷服务的同时也逐步被阿里平台的应用所支配,它们获取了每个用户的行为数据,可以为每个用户画像,甚至是用户不经意间的行为痕迹。可以想象,当所有用户都习惯于阿里的应用后,它将具有基础设施一样的影响力与人们的生活和工作。

阿里依靠沉淀的强大技术与基础设施实现了无孔不入的布局,其中必然有为新经济助力的价值,但也具有明显对标、平衡和阻击甚至抑制竞争的用心。作为基础设施,就应该承担基础设施的公共属性,而不应该在透支社会资源的同时追求无限的商业利益。

(3)“政商合一”化的合作,绑架地方经济发展

阿里很有影响力,大到政府、国企,小到个体、个人,都希望能与阿里形成联系,分享新经济发展的红利。其中以地方政府表现最为积极,纷纷与阿里签订战略合作,视其为重要的政绩形象。

某些地方政府为了响应新经济行动的号召,乐于好大喜功进行“强强联手”,制造轰动效应。为了吸引互联网巨头“落户”当地,为它们提供各种优惠资源。据不完全统计,目前全国与阿里集团签署战略合作的省级行政单位有25个,其中部分省市多次签订,还有地级市分别与阿里签订了合作协议。阿里已经具有了重要市场影响力,政府的背书和优惠无疑会加强这种影响力在市场的二次释放,容易造成“我花开时百花杀”的负面作用,最终绑架地方经济。发展经济是地方政府的重要职责,被阿里绑架了经济的地方政府也会反受其制。

7.4 影响国家政经安全

网络安全事关国家安全,资本安全则是网络安全的重要体现。阿里作为中国互联网领域市值最高的企业,发挥了重要的基础设施作用,承载了海量用户的信息资源。但包括它身份、投资和数据在内的多种风险仍然没有得到解决,对国家政治经济安全存在威胁。

(1)阿里身份风险:VIE结构、外资控股、美国上市

阿里是典型VIE结构式的中国互联网企业。通过在海外注册空壳公司作为上市主体,在国内设立运营实体来获取ICP牌照。海外空壳在境内设立子公司,通过签订一系列协议而非股权收购的方式控制国内运营实体。

2014年9月,阿里在纽交所上市。根据2017年财报显示,日本软银公司持有阿里股权为29.2%、雅虎公司持有阿里股权为15%、马云持有公司股权为7%、蔡崇信持有股份为2.5%。虽然马云通过合伙人制度实现了对阿里的控制权,让软银和雅虎只能获得分红的权益,但是本质上外资仍处于控股地位。当下马云依靠个人智慧和影响力实现了对阿里的绝对话语权,却并没有彻底解决历史遗留问题带来的风险。

 

图 12 阿里巴巴股权机构图

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资料来源:阿里巴巴2017年财报

阿里作为在美国上市的中国互联网企业,需要遵循美国交易所的规章制度。根据要求,上市企业需要向管理机构和投资者公开企业经营发展年报,而管理机构则有权要求企业披露更加详细的信息。任何具有指向性信息的披露就意味着有被利用的风险,美国证券交易管理机构通过获取阿里特定的经营信息可以了解中国或国外市场某些商品的交易情况,便会对我国经济安全带来风险。

(2)阿里话语风险:投资控制传媒平台,掌控话语体系权力

阿里的投资领域已经非常广泛,涵盖了衣食住行的每一个方面。投资固然可以壮大自身体量,但也面临一些潜在的风险。对国家而言,需要警惕的是社会力量对媒体资源的垄断带来的安全威胁。

互联网企业大多自带有媒体属性,但这并不能阻止它们对更多专业媒体的觊觎。在阿里的一系列投资中,不乏对媒体资源投资的阔绰举动。与腾讯和百度自身浓厚的媒介性质不同,阿里依靠电子商务实现了资本积累,但在媒体领域却鲜有重磅力量。随着阿里意识到自建媒体平台必将成为其打造商业基础设施平台和掌控话语权的不可忽视要素,因而在近年来它开始投资重金入股媒体平台。仅2013年阿里涉足的传统媒体名单中就有第一财经传媒、《北青社区报》《商业评论》和《南华早报》旗下的媒体业务等。而阿里入股新浪微博则更似一次重磅举动,占据了新媒体流量的绝对入口。截止目前,已投资数十家重要媒体。这一系列行为将造成中国传媒市场面临仅存“国家队”与阿里系的局面。“国家队”因其特殊的优势具有先天的安全性,但也阿里系的强有力的竞争和不确定的安全风险必定会在一般性媒体被归顺后上升。

(3)阿里数据风险:拥有大数据资源,威胁国家网络安全

阿里平台具有很多的价值属性,包括品牌、管理、人才等,但最具价值的是其积累的海量数据,这是一座价值巨大的矿产。

数据的重要性已经越来越被人们关注。如前文提到的阿里平台建立的以电商和支付为基础的交易体系,获得了用户的海量数据,只要对这些数据进行基础性分析,便可以对每个用户画像;对数据进行深度加工,可以获得某个行业、产业的发展数据,甚至阿里掌握的国民经济数据比国家政府部门的统计更加准确。无论是国民个人的属性数据,还是国家产业经济的运行数据,从更高的角度考虑均为事关国计民生和国家安全。这些数据掌握在一个在海外上市、由外资控股的私营企业手中,无疑是必定具有较高安全风险。当下阿里在着力发展云服务,平台服务的数据都优先支撑云业务的发展。云服务具有存储和计算分析的功能,手握数据矿产的阿里不会放弃对数据资源的开发和利用,但面对商业利益和国家网络安全需要阿里有清晰的认知,不要为了商业利益而损害到国家安全利益,因为这种损害一旦发生几乎是不可挽回。

(4)阿里国际风险:出海综合性风险增加,易反噬国民经济安全

阿里是国内走向国际较早的互联网企业,虽然在整体上取得了积极意义,但是仍面临着一些不确定的风险,这种风险可能会反噬阿里现有的成就,进而影响我国经济的发展。

2016年阿里的交易额突破3万亿,若按照国内各省经济总量排名,阿里能成为排名第十的省级“经济体”,甚至超过了许多国家一年的GDP总量。为了能够把阿里的电商生意铺到全球,马云也多次深入到国外一线推销阿里经验。但是,阿里的出海风险也在不断增大。首先,阿里不能回避的假货问题,一直也被国外消费者和资本市场诟病,包括美国证券监管部门多次质疑;其次,国外的政商环境和法律政策环境与国内有着显著的区别,阿里继续推行其不正当竞争行为必定会面临被起诉风险;第三,对于国外本土企业而言,阿里是外资企业,在全球贸易保护主义抬头的综合环境下本土化竞争面临的风险也在提升。所以,当阿里的海外布局因这些风险还出现事实性障碍后,资本市场、国外政府、海外用户等都会对阿里用脚投票,这对大体量的阿里而言则可能会带来反噬的力量。这种反噬效果在很大程度上也会对我国的电商经济、国民经济带来冲击,影响整体政治和经济环境的稳定。

八、规范电商平台竞争与反垄断的建议

阿里作为中国电子商务领域航母式的超级网络平台,暂无其他企业可企及。从理论上而言,市场垄断行为的产生不可避免,但在现实社会中,需要有必要的举措对市场垄断行为进行规范。参考国内外已经发生和规范的典型案例及其带来的影响,可以发现对垄断行为科学合理的规范不会对市场发展带来负面影响,相反可以为市场的长远健康发展提供制度保障。树立标杆,让竞争者有例可寻。

8.1 互联网反垄断问题复杂,坚持以法律为本,增强执法威慑力

打破互联网电商领域的垄断,要靠《反垄断法》进行制约,限制价格操作行为、并购行为的垄断。打破垄断要利用好《反垄断法》,不仅企业需要利用好这把“尚方宝剑”,更需要监管执法部门要有所作为,不能“缺位”,“碌碌无为”也是失职渎职的表现。

(1)互联网发展靠市场,规制靠法律

中国互联网的发展取得了瞩目的成就,但越来越多的问题也逐渐出现。互联网行业的垄断行为的出现正是行业竞争市场走向不健康的重要表现。当行业处于早期发展时,市场竞争相对理性,企业更多是在发展自己;当行业处于发展期和上升期时,市场竞争会逐渐白热化,企业之间的竞争会变得不太理性。如果任由这种不理性的竞争持续,必然会对市场造成不可挽回的伤害。所以需要重视法律的规制作用。

互联网行业的反垄断问题具有现实复杂性。当下,国内外互联网反垄断都面临垄断行为升级带来的法律规制难题,但解决这个难题依然要依靠法律。放眼美国、欧洲以及加拿大、日本、韩国以及印度等,都非常重视法律对反垄断的规制作用。以上这些国家和地区在进行反垄断诉讼的立场有不同,或鼓励创新、或保护本土企业,但都必须要有相对完善的法律和赖以执法的机构。尤其是美国和欧洲,对互联网垄断具有天然的警惕性,经常会有针对互联网平台的反垄断行动。

鉴于垄断规制问题复杂多变,政府应一方面主导或引导理论研究,加强新型管治经济学研究,用先进的治理理念及模式来全民思想。另一方面更需要多方合作,建立社会协同治理模式,在国家法律法规进行强制力保障的基础上,将行业协会监管、企业自律和民众监督纳入治理体系中,产生协同效应,强力规制垄断。(建议加入以上内容)

(2)坚持依法治国落地,增强执法严肃性和威慑力

规制互联网电商领域的垄断行为,必须要发挥法律的威慑性作用。法律应当成为受害方保护自己的武器,也应该是被诉方自我证实的工具。强化法律在互联网行业的反垄断力量,也是依法治国的具体落地。

法律制度的存在是依法治国的前提,落地的关键在于执法主动性和严肃性,并产生威慑力。互联网反垄断问题很复杂,就造成了国内监管机构对行业垄断行为的主动监管不多,甚至是有意回避对垄断的执法问题。带来的结果就是迄今为止国内互联网反垄断影响力最大的“3Q大战”案件判决后就未能再有新案例的产生。但不代表行业内没有垄断问题的存在。

公正的法律和严肃的执法可以对双方都产生积极影响,而一味回避法律或执法不公只能助长市场的不正之风,最终损害行业的长久利益,也会破坏法制建设的进程。

8.3 修订“两反法”细则,构建适应互联网发展的反垄断法体系

从客观上看,当前的《反不正当竞争法》和《反垄断法》在实际对互联网行业的垄断规制应用上虽然没有完全不适应,但是对一些新出现的问题处理已经显得力不从心。如对于现行法律中存在的认定难点,不适宜直接从传统工业时代引用至互联网时代的法律条文进行修改和细化。

1、对市场支配地位的判断。其一,完善市场份额认定标准。在传统市场结构标准基础上,综合考量互联网产品的用户数量、网民覆盖率等因素来确定互联网企业的市场份额;其二,重视分析市场进入壁垒,通过分析市场进入壁垒来确定互联网企业能否限制潜在的竞争者进入相关市场,从而确定其实际市场控制力;其三,综合考虑互联网企业对核心技术的拥有量、盈利能力、技术创新能力等多重因素。

2、对独家交易行为的认定。互联网发展带来许多新的独家交易行为,与传统签订独家交易协议有别。所以,在认定独家交易行为时可以分类对之。首先,交易双方如果达成独家交易协议,此时可依传统方法予以界定。其次,当交易双方未达成独家交易协议或未发现交易双方达成独家交易协议时,不能据此当然否定互联网企业实施了独家交易行为。此时,可以借鉴“超越经济理论”,多方采信经济数据。

8.3 增强消费者自我权益保护,建立垄断受害者众筹诉讼机制

《反垄断法》的根本目的是要保护消费者的合法权益不受侵害。

受我国消费者对“两反法”的认知不足影响,消费者往往漠视自身权益被侵害。由于反垄断的诉讼成本很高,在原告举荐的法律要求下单一受害者很难赢得诉讼。

互联网行业的反垄断机制,以电商平台为例,最理想的是由入驻平台的商家对平台方包括“二选一”在内的垄断行为进行举报。但在面对强势电商平台时,商家为了自身的利益不敢主动揭发。平台垄断法即掌握了商家的心理,才敢肆无忌惮对商家提出“二选一”的要求。这也恰恰说明了垄断行为的问题和危害所在。

针对反垄断面临的现实困难,我们建议在普法宣传的同时,尝试建立垄断受害者众筹诉讼机制。众筹对象包括典型受害者、资本、专业律师、经济学家、社会组织和志愿者等。通过协同多方的力量对互联网行业一些领域的典型垄断行为进行主动诉讼,提高社会对垄断的监督作用。

致谢

在本次研究工作中,项目组得到了许多机构、专家、学者以及媒体工作朋友的支持和帮助。同时,研究报告中也引用了一些前辈和老师的多年的研究成果。在此,我们对他们致以最衷心的感谢!感谢他们为此次研究工作付出的努力,感谢他们为中国反垄断研究工作贡献的心血!

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