中国互联网企业如何在反垄断浪潮中破浪前行?
2021-01-09 13:04:14   来源:锐熠微律   评论:0 点击:

导读:科技巨头反垄断全球浪潮正当前,毫无疑问我国也将依法加强互联网领域的反垄断监管,及时依法查处中国互联网企业违法垄断行为。

原标题:科技巨头反垄断浪潮激荡全球,中国互联网企业如何破浪前行?

前言

近年来,欧盟、美国等众多反垄断司法辖区频频发起针对科技巨头的反垄断调查,其中以GAFA(Google, Apple, Facebook and Amazon)最引人瞩目,这一系列调查掀起了一股科技巨头反垄断浪潮并激荡全球。相比而言,中国多年来对数字经济的反垄断监管一直秉持包容审慎的态度,几乎没有过针对互联网科技巨头的反垄断执法。但是,中国互联网领域的反垄断监管环境已经发生了改变。先有双十一前夕发布的《平台经济领域反垄断指南(征求意见稿)》, 中国反垄断执法机构首次公开释放加强互联网反垄断监管的信号;随后市场监管总局对阿里、腾讯和顺丰旗下公司涉VIE交易的未依法申报案件的调查和处罚,被认为中国互联网反垄断 “打响了第一枪”;紧接着,市场监管总局官宣立案调查阿里实施“二选一”等涉嫌垄断行为,互联网领域全方位的反垄断执法已拉开序幕。近期密集的执法活动引发了业界的广泛思考:现阶段其他反垄断司法辖区对GAFA的监管、调查将如何影响我国互联网反垄断执法?浪尖上的中国互联网企业是否前途未卜?它们又该如何加强反垄断合规以应对凛冬将至的局面?


科技巨头在欧美所面临的反垄断强监管

根据公开信息,2017年至2020年12月10日,GAFA在全球数十个国家和地区至少遭遇了111起反垄断调查及纠纷[1],近年来以GAFA为代表的科技巨头在欧美频频遭遇反垄断调查可谓司空见惯。

我们根据欧盟和美国反垄断执法机构官网的公开信息整理了下表,列举了2020年以来以GAFA为目标的,在欧盟和美国启动的反垄断调查及诉讼案件的情况:

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1. 欧盟:持续高压——从个案执法到专门法规

欧盟数年来对互联网领域的反垄断监管持续保持着高压的态势,诸多执法案例对全球互联网反垄断监管形成了重要的示范作用,欧盟作为互联网反垄断执法的中心区域之一,正在成为全球数字监管的领导者。

欧盟委员会对互联网反垄断执法进行了先驱性的探索,投入了持续的努力并作出了强有力的处罚决定。以谷歌为例,其曾因滥用搜索引擎市场、安卓操作系统和在线广告市场的支配地位行为而分别遭遇欧盟委员会反垄断调查并接到巨额罚单。其中,欧盟委员会针对谷歌滥用搜索引擎市场支配地位开展正式的反垄断调查始于2010年11月30日,至2017年6月27日作出相应处罚决定之时历时近7年之久。而去除开始时间早、调查历时长的特点[2]外,欧盟委员会就该等反垄断执法案件所开出的罚单金额亦令人咂舌——上述三例执法案件的罚单分别高达27.1亿美元、50亿美元和16.9亿美元,总计超过90亿美元。

然而,如此严厉的反垄断处罚似乎并没有让民众满意。批评意见认为欧盟委员会对于科技巨头的反垄断措施执行不利,一方面,案件调查时间过长,另一方面,反垄断处罚并没有实质改变这些企业的反竞争行为。除积极的个案执法外,欧盟委员会也开始从规则层面探索互联网平台的监管内容和监管方式。2020年12月15日,欧盟委员会公布了两项立法提案——《数字服务法案》和《数字市场法案》,旨在为欧盟范围内所有数字服务提供一套协调一致的规则,以确保消费者拥有安全的在线产品和服务的广泛选择,以及经营者能够拥有公平的线上竞争环境,被视为欧盟委员会打造“适应数字时代的欧洲”的核心举措。新的法案一旦生效,科技巨头们将面临更严格的监管。符合特定标准的大型科技公司可能会被认定为数字领域的“守门人”,这意味着其必须遵守更严格的规定,例如:公司需将任何计划中的合并、收购事先通报欧盟;某些类型的数据必须与监管机构和竞争对手共享等。

2. 美国:政策收紧——从市场调研到正式起诉

美国在互联网领域的市场监管较欧盟而言相对宽松,大部分涉及互联网平台科技巨头的反垄断纠纷也多为私人诉讼;但近年来,特别是2019年以来,美国的互联网反垄断监管政策开始收紧,呈现出审慎但主动的执法态度。

2019年6月3日,美国启动对数字市场竞争的深入调查,旨在研究数字市场现有竞争问题,考察科技巨头是否存在反竞争行为以及分析、评估美国现有反垄断法律法规及执法实践能否有效解决该等竞争关注。在历经长达16个月的深入调研后,美国众议院司法委员会反垄断委员会于2020年10月6日正式发布《数字市场竞争调查报告》,指出GAFA分别利用其市场支配地位打压竞争者,严重阻碍行业创新,敦促国会采取措施恢复市场竞争,改革、完善反垄断法,强化反垄断执法。而近期美国先后对谷歌和Facebook正式提起反垄断诉讼(如前文表格所示)表明GAFA的全面深入调查可能会演化进入实质的长期对抗阶段(美国司法部联合了11位州检察长起诉谷歌一案预期将于2023年12月12日进行审判)。


GAFA系列案件所引发的主要竞争关注

在针对科技巨头的反垄断浪潮之下,GAFA作为在世界范围内具有重大影响力的互联网企业首当其冲。那么,GAFA究竟因何而频频遭遇相关反垄断调查?从《数字市场竞争调查报告》并结合当前欧美及其他反垄断司法辖区的执法案例来看,反垄断执法机构对GAFA的竞争关注既包括涉嫌滥用市场支配地位的行为,也包括涉嫌排除、限制竞争的并购行为:针对谷歌、苹果、亚马逊的指控主要涉及滥用其在各自相关市场内的支配地位,实施了损害市场竞争的特定行为,而对Facebook的指控则聚焦于其过去多年中收购大量的新创科技公司以消灭潜在竞争对手的“猎杀式并购”(killer acquisition)行为和非法收集数据的行为。

1. 滥用形式的反竞争行为

GAFA作为具有巨大影响力的互联网科技巨头,其在众多所从事业务所涉相关市场上具有支配地位,而其利用该等市场支配地位对市场竞争的不利影响引发反垄断执法机构的担忧,包括但不限于:

(1) 涉嫌掠夺性定价以排挤竞争对手

为驱逐竞争对手并占领相关市场,科技巨头可能采取掠夺性的定价行为,即以低于成本的价格销售商品或服务,进而可能涉及低于成本销售的滥用问题引发竞争关注。例如,在亚马逊收购Diaper之前,其曾将Diaper视为母婴用品领域具有巨大威胁的竞争对手,而为消除来自Diaper的竞争,亚马逊曾大开价格战,甚至愿意在当月承受母婴用品领域内近2亿美元的损失。

(2) 涉嫌拒绝交易

经营者通常有权,且多在商业实践中事实上通过独立自由裁量以选择其交易相对人。但是,当该等选择性拒绝交易的行为是以达成或维持垄断为目的并将损害市场竞争时,科技巨头的该等拒绝交易行为可能涉及滥用问题引发竞争关注。例如,谷歌拥有搜索广告相关市场的支配地位,其制定了相关广告政策,仅遵守相应政策的经营者方可自谷歌处购得广告位。为了维持一个健康的数字广告生态,该等政策不允许经营者发布特定内容的广告,例如:诱导性的政治选举拉票广告以及涉及成人内容的广告等,但其中针对加密数字货币等相关广告的限制(谷歌在2018年制定政策禁止发布与加密数字货币相关的广告并拒绝与相关广告商进行交易,同时,谷歌自身实际上参与加密数字货币市场的竞争)则可能因缺乏合理理由而存在构成拒绝交易形式的滥用行为的风险[3]。

(3) 涉嫌限定交易

科技巨头可能因限定交易相对人只能与其交易或只能与其指定的经营者交易而涉嫌限定交易的滥用问题引发竞争关注,例如,谷歌曾于2019年收到欧盟委员会作出的16.9亿美元罚单,所涉违法行为之一即为谷歌滥用其在搜索引擎相关市场上的支配地位,迫使其Adsense服务业务相关第三方网站客户与其签署排他性的合同,要求该等客户不得接受竞争对手搜索广告。又如,苹果的封闭化iOS操作系统阻碍用户通过苹果应用商店之外的任何第三方来源下载、安装任何应用程序(实践中,苹果应用商店是iOS设备相关应用程序的唯一分发渠道,苹果不允许其iOS设备上预装或加装任何竞争对手的应用程序商店),亦可能涉嫌限定交易而引起反垄断执法机构关注。

(4) 涉嫌搭售

科技巨头可能将其产品或服务捆绑销售进而涉嫌搭售的滥用问题引发竞争关注,例如,在欧盟委员会处罚谷歌与安卓设备相关滥用行为的案件中,欧盟委员会认为谷歌滥用了其在安卓手机操作系统的应用商店市场上的支配地位,以非法捆绑的方式向设备制造商提供其应用程序和服务,即:将Chrome浏览器、谷歌搜索应用和应用商店Google Play相捆绑(至少自2011年1月起将谷歌搜索应用和应用商店Google Play相捆绑,至少自2012年8月起将Chrome浏览器和谷歌搜索应用、应用商店Google Play相捆绑);又如,《数字市场竞争调查报告》认为,目前亚马逊在物流服务和线上销售平台服务两个相关市场内分别具有市场支配地位,存在市场势力的双向传导。而亚马逊可能涉嫌将其付费物流服务与其线上销售平台服务进行捆绑销售;通过相关的政策限制,一般的第三方商家为能通过亚马逊线上销售平台获得优质客户需要以使用亚马逊的付费物流服务为前提。

(5) 涉嫌自我优待以打压竞争对手

科技巨头可能涉及传统的差别待遇滥用行为,对其相同条件的交易相对人实行不同的交易条件。而在此之外,科技巨头作为互联网平台的同时,其自身也在平台上提供商品和服务,科技巨头可能通过该等“裁判和选手”的双重身份实施自我优待而歧视其他平台内竞争对手的行为,从而引发反垄断执法机构的竞争关注;例如,谷歌将自己的产品放在搜索结果的更显著位置,而通过算法惩罚对竞争产品搜索结果进行降级,并曾因此收到欧盟委员会的调查和处罚;又如,亚马逊自身作为平台能够通过获取、分析竞争者的相关非公开业务数据(包括商品和服务的售价、优惠、销量、收入以及对应消费者的访问、索赔等)来辅助其同时作为平台上竞争者一方的商业决策,从而突显其自营产品或服务而使其竞争对手的产品或服务处于不利地位。

(6) 涉嫌非法收集和使用用户数据

除此之外,我们也注意到,除了传统的垄断行为外,反垄断执法机构还特别关注科技巨头的数据收集行为,并倾向于将特定非法收集用户数据的行为纳入滥用市场支配地位的规则体系进行监管。2019年2月,德国竞争执法机构联邦卡特尔办公室(Federal Cartel Office,“FCO”)将Facebook在用户不知情以及不同意的情况下搜集用户信息的行为认定为一种剥削型滥用行为(exploitative abuse),即通过市场支配地位迫使交易相对方承担不合理的价格、合同条款或其他交易条件。Facebook被要求承担一系列严格的数据收集与处理义务,例如,仅在用户同意的情况下,才能将旗下WhatsApp和Instagram等服务收集的数据关联到Facebook用户账户;未经用户同意的,数据必须保留在各自的服务中,不能与Facebook中的数据一起处理。2020年6月,德国最高法院裁定Facebook必须遵守此前FCO作出的决定。

2. 涉嫌实施损害竞争的并购行为

互联网领域的并购行为同样受限于各反垄断司法辖区的并购审查,该领域内大规模,持续性的不合理扩张引发了反垄断执法机构的竞争关注。考虑到GAFA等科技巨头凭借一些“猎杀式并购”已经严重阻碍了相关市场内新兴竞争对手的成长,部分反垄断司法辖区开始更加审慎地对待互联网领域的并购行为;例如,在日前欧盟委员会附条件批准谷歌收购Fitbit一案中,欧盟委员会附加了多项针对数据使用的开创性的救济措施[4]。

此外,针对过往的、已经实施的并购交易,重新审查和分拆科技巨头的呼声也在国外引发巨大反响。例如,尽管在Facebook近百起并购交易中,美国仅相对深入地审查了Facebook收购Instagram一案,且并未禁止任何一例交易,但如前所述,目前美国联邦贸易委员会已正式起诉Facebook,意图重新审查Facebook过往并购交易,寻求分拆的救济措施。


从GAFA引发的竞争关注看中国互联网反垄断监管的趋势

1. GAFA等科技巨头反垄断执法实例对研判中国互联网反垄断执法具有一定意义

纵观针对GAFA的调查和诉讼,对巨头们的指控不外乎三点:第一,通过掠夺性定价、捆绑销售、限定交易等滥用支配地位的传统方式排挤竞争对手;第二,利用作为平台方的算法和数据优势进行自我优待、打压竞争对手;第三,大量实施猎杀式并购,消灭潜在的竞争对手。在我国反垄断规则体系下加以审视,这些行为也存在重大的反垄断法律风险。此前发布的《平台经济领域反垄断指南(征求意见稿)》亦已作出了回应,就平台经济领域的涉嫌滥用市场支配地位的行为给出了分析框架,其中既涵盖大型平台通过低于成本销售、搭售、限定交易等方式排挤竞争对手的各类典型行为,也通过强化反垄断执法机构对并购交易的主动调查权将未达到申报标准的猎杀式并购纳入监管视野。不得不说,欧美对于GAFA的调查对中国互联网反垄断执法产生了或多或少的影响。就此而言,中国互联网企业应当重视其他司法辖区GAFA等科技巨头的反垄断执法实例及最新动态的警示意义,对于具有相似业务模式和竞争策略的企业而言尤是如此。

此外,我们也注意到,不同司法辖区对科技巨头反垄断执法的侧重点有所不同。目前在我国被重点关注和热议的行为还主要是“二选一”、“大数据杀熟”、“低于成本销售排挤竞争对手”等互联网平台行为新形式外衣下具有传统实质内在的垄断行为;在欧美等反垄断司法辖区,引起更多关注和讨论的则是对科技巨头利用平台优势设定规则的自我优待行为、非法收集和使用用户数据和猎杀式并购等游走在垄断行为边界的争议行为。中国反垄断法律法规和相关指南对于新型问题留有规制空间,可以合理地预计,这些新型问题也可能成为未来中国互联网领域反垄断监管的新趋势。尽管从开创性的探索到最终形成成熟的治理经验或仍将经历一个上下求索、循序渐进的漫长过程,但当前欧美等司法辖区内执法实践对于中国互联网企业研判国内相关执法趋势,做好反垄断合规具有重要的借鉴意义,值得进一步跟进。

2. 中国互联网反垄断执法不会是欧美规制GAFA实践的简单复制

针对GAFA等科技巨头的反垄断调查和控诉不能够也不应当简单复制于我国互联网反垄断执法实践,以此断定中国互联网企业在反垄断浪潮中的命运尚为时过早。在重视GAFA等科技巨头反垄断执法实例的同时也应理性看待其对中国的影响。中国互联网产业发展实际有别于其他反垄断司法辖区,这些差异则可能对中国的互联网反垄断监管实践的发展与趋势产生影响。

以互联网领域的并购审查为例,中国互联网产业的起步与发展尚晚于美国等司法辖区,相关市场结构也存在差异——有别于美国在网络零售、移动设备等领域一家独大的市场格局,中国科技巨头在众多相关市场内仍然面对相对充分的市场竞争;例如,在美国网络零售市场上,亚马逊一家独大难逢对手,而在中国网络零售市场上,阿里巴巴作为一方霸主的同时也仍然面临来自如京东、拼多多等后起之秀的激烈竞争。考虑到该等产业实情,有别于其他反垄断司法辖区尝试挑战过往已经审批的并购交易,乃至寻求拆分科技巨头的结构性救济措施的“事后监管”,当前中国在互联网领域并购审查方面的监管重心,恐怕仍然会落在加强事前监管以及对部分未依法申报案件的查处上。

而需要说明的是,即便是在其他司法辖区内,猎杀式并购的界定与规制这一反垄断前沿问题也呈现出相当的复杂性,对于分拆科技巨头的结构性市场干预措施是否过于激进也存在多种声音:例如,有美国联邦司法体系内的法官认为,美国互联网发展历史证明了互联网领域内激烈的动态竞争[5],政府无需强化市场干预而应当坚持当前的反垄断政策[6]。而RealClear Opinion Research于2019年年中开展的一次市场调查投票显示,大多数人并不认为分拆美国科技巨头具有必要性[7]。因此,在当前阶段,对中国互联网企业而言,加强互联网领域并购审查合规自查以未雨绸缪的同时,保持对猎杀式并购及结构性市场干预措施的研究和关注不失为明智之举。

结语

科技巨头反垄断全球浪潮正当前,毫无疑问我国也将依法加强互联网领域的反垄断监管,及时依法查处中国互联网企业违法垄断行为。这一背景下,其他反垄断司法辖区内针对GAFA等科技巨头的反垄断执法先例及最新动态值得关注,对于中国互联网企业研判我国互联网反垄断执法趋势及加强互联网企业反垄断合规具有重要意义。与此同时,可以预见,我国将在合理借鉴欧美国家部分成熟的做法和经验基础上,立足中国互联网领域的产业发展实际,坚持包容审慎的反垄断监管态度,不断完善竞争规则,为促进互联网产业持续发展创新作出长期不懈的努力,中国互联网企业为此应当做好准备。

 

[注]

[1] 该等数据为南都反垄断课题组于2020年12月22日所发布的《互联网平台竞争与垄断观察报告》不完全统计,参见https://m.mp.oeeee.com/a/BAAFRD000020201222398865.html。

[2] 目前谷歌已就前述3例执法案件提起上诉,欧盟委员会与谷歌之间的争议仍将持续。

[3] 参见J.P. Burleigh所著文章Is Google’s Ad Policy Anti-Competitive?https://uclawreview.org/2019/12/17/is-googles-ad-policy-anti-competitive/。

[4] 参见https://ec.europa.eu/competition/elojade/isef/case_details.cfm?proc_code=2_M_9660。

[5] 曾经制霸市场的微软IE浏览器被谷歌Chrome浏览器赶超即为典例之一。

[6] 参见http://www.caict.ac.cn/kxyj/qwfb/ztbg/202005/t20200529_283407.htm。

[7] 参见https://thehill.com/campaign-issues/technology/452403-majority-of-voters-dont-think-necessary-to-break-up-big-tech。

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