反垄断12年,为何才罚到互联网?为何是这三家?
2021-01-09 13:12:57   来源:虎嗅APP   评论:0 点击:

导读:对于互联网创业公司来说,这是一件好事。但对某些靠着资本无序扩张的互联网巨头,过去好日子可能真的要到头。
 

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  虎嗅机动资讯组作品

  作者|杨群

  题图|视觉中国

  虽迟但到,等了12年的反垄断大棒,终于砸到互联网巨头身上。

  12月14日,国家市场监督管理总局发布通知,依据《反垄断法》第48条、49条,对阿里投资收购银泰百货、阅文集团收购新丽传媒和丰巢网络收购中邮智递的三个案子,分别处以50万元罚款的行政处罚。

  清华大学国家战略研究院特约研究员刘旭对虎嗅表示,“我感到很高兴的是《反垄断法》出台这么多年后,终于对VIE架构互联网公司有了一个很明确的实践,这是一个很大的进步。因为在此前12年里,这个问题一直悬而未决,给VIE架构企业海外投资并购带来了很大不确定性。”

  据悉,《反垄断法》中有四类垄断形式,分别是横向与纵向垄断协议、经营者集中、滥用市场支配地位和行政垄断。最常见的垄断形式是经营者集中,表现为VIE架构的互联网企业的并购,就是这三家公司被本次处罚的违规行为。

  为何选中阿里、腾讯和顺丰?

  这次市场监督管理总局选择的三家公司,十分有讲究。

  过去,《反垄断法》具体执行情况的透明度很低,一直到2014年才开始对外公开。按照刘旭的统计,未依法申报的经营者集中公开案件算上今天处罚的三个案件一共是60个。今天这三个案件,都涉及到VIE架构企业,之前的57个未依法申报的经营者集中案件都不是VIE架构企业收购其他企业。

  按照通知介绍,具体案由是市场监督总局对阿里巴巴投资有限公司收购银泰商业(集团)有限公司股权、阅文集团收购新丽传媒控股有限公司股权、深圳市丰巢网络技术有限公司收购中邮智递科技有限公司股权等三起未依法申报违法实施经营者集中案进行了调查。

  至于为何选择这三家公司?

  刘旭认为有两种考虑:第一种考虑是这三家企业都涉及到VIE架构,所以这次处罚决定的根本出发点是要明确,只要是VIE架构企业,无论是否是互联网企业,都要适用《反垄断法》的约束,这是第一个强烈的信号;

  这种强烈的信号背后,就等于告诉中国投资者、互联网企业和外国投资者,尤其是美国证监会,就是VIE架构企业在中国自始至终是有合法性的,所以不要再炒作说中概股VIE架构是不合法,有法律风险的。

  此前,美国总统特朗普就因为上述原因,想把中概股从美国股市赶走,或者不接受中概股的上市申请。他为了打压中国高科技企业,对中国进行外交施压。刘旭表示,现在我们自己拆掉了VIE架构的不确定性。通过处罚这三个企业,等于承认了VIE架构是有合法性的。

  第二种考虑其实是为了保持一种平衡。刘旭认为,这三个企业,一个是腾讯,一个是阿里巴巴,这就意味着国家既不是在打压阿里巴巴,也不偏袒腾讯,这两个企业都要处罚。

  此外,国家不仅针对互联网企业,传统企业出现问题也要进行处罚。顺丰之前一直在物流上跟阿里巴巴有比较多矛盾,两家出于竞争关系。现在顺丰在物流上出现问题,也要接受处罚。

  早在11月10日,国家市场监督管理总局就挂出一则公告《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》,其中“平台”指的就是“互联网平台”。

  当时,反垄断指南公告一经推出,腾讯、阿里巴巴、美团等互联网巨头的股价纷纷暴跌。此后,各大公司股价相继收回不少失地。这也使得不少人质疑,这次反垄断,国家是不是来真的?

  然而,这种声音很快就戛然而止,互联网反垄断终于长出“钢牙利齿”。12月11日,中共中央政治局召开会议,分析研究2021年经济工作。会议在部署2021年工作时提出多项要求,包括强化反垄断和防止资本无序扩张,信息量巨大。

  随着高层对于反垄断政策统一,相关行政部门很快落地实施,于是便有了《反垄断法》在互联网行业处罚的第一案。

  案子不大,处罚金额也少的可怜,但对于互联网行业影响却极大。对此,清华大学国家战略研究院特约研究员刘旭说,“这已经是《反垄断法》第48条允许的顶格处罚,就是对未依法申报经营者集中案件最多也就处罚50万元。这个处罚标准确实太低,对于互联网巨头可谓九牛一毛。”

  反垄断局主要负责人在答记者问时坦言,“与其他司法辖区相比,目前我国违法实施经营者集中的罚款额度确实偏低,威胁力有限。”

  但随着《反垄断法》的修订,这种情况有可能改变。2020年1月,国家市场监督管理总局公开征求《反垄断法》修订草案的意见,这是该法施行12年来的首次修订。值得注意的是,《反垄断法》修订草案首次将互联网新业态列入,并明显提高违法处罚力度。

  刘旭表示,对经营者集中反垄断审查就是为了预防垄断,但如果这种预防措施失效了,那么到时候想要补救就比较困难。毕竟合并后再重新拆分,影响会是非常大的。“所以,出于对投资者和市场的保护,我希望能够进行事前的反垄断审查。” 

  反垄断12年,国家终于下决心出手

  VIE架构企业的《反垄断法》适用,其实在国内一直都存在争议。

  在过去12年里,我们没有看到VIE架构企业收购其他企业时,主动进行经营者集中的案件申报,反垄断执法机构也没有追查它们未依法申报,这次处罚行为属于破天荒第一次。

  经营者集中是反垄断中最常见的垄断形式。国家对于反垄断审查讲究效率,并不是所有企业并购都需要申报经营者集中。2008年,国务院对经营者集中申报设定了一系列标准,例如明确营业额达到多少标准就必须进行申报等等。

  过去,中国法律一直未涉及VIE架构的合规性问题。而VIE架构却是中国互联网企业到海外资本市场上市、融资最常用的企业架构。

  这也使得过去十几年里,互联网经济长期不受到《反垄断法》约束。

  刘旭认为原因是多种多样的,一方面就是VIE架构会让反垄断法执法机构多一层考虑,这与现有外商投资政策是否存在冲突,会不会批准了收购案,就等于承认VIE架构的合法性,那么外资会不会也采用这种架构的合法性,来规避中国的外商投资指导的限制。

  另一方面是互联网经济本身十分复杂,所以执法机构就算知道有哪些企业并购没有申报,也需要一定时间去调查。而2018年以前,反垄断法执法权分散在国务院三大部委当中,这也导致反垄断法执行过程中存在一些权责不清现象。

  第三种可能性就是中央一直没有最终下决心进行互联网反垄断,也就没有要求执法机构特别关注互联网经济经营集中度情况。

  至少在相当长一段时间,无论是学术界还是新闻媒体界,大家都可能认为互联网经济是最不容易出现垄断行为,因为竞争那么激烈,还都可以跨界竞争,每年都在不断涌现新企业,似乎不需要《反垄断法》进行约束。

  2008年开始,因为VIE架构问题,包括大家对互联网行业认知问题,甚至也不排除一些地方政府希望打造一个宽松的环境,通过互联网经济来发展本地经济;或者一些部委希望通过互联网经济带来大量投资,提高就业率等种种考虑,互联网经济度过了自由发展的十几年。

  随着国家对外开放深入,很多行业的外资限制在2016年逐步开放。但互联网企业在2016年之后的各种投资并购,依旧没有主动申报反垄断审查,它们想要规避《反垄断法》,快速实施并购,将生米煮成熟饭。

  事实上,情况也不如大家所愿。

  我们现在看到有些互联网巨头在一些细分市场上一家独大,或者形成寡头垄断格局,两三家企业就可以把控一个市场,然后进行定价,让中小企业严重受损。

  作为《反垄断法》的长期研究者,刘旭表示,“如果继续纵容互联网企业这种盲目扩张,用先烧钱再并购的形式来获取市场支配地位,然后再抬高价格,那就本末倒置了。”

  他认为,这种模式注定是不可持续的,因为市场奖励的不是真正的创新企业,而是那些胆大、敢烧钱,以及有钱可以烧的企业。最后,消费者对这样剩下来的“王者”也并不满意。

  今年疫情期间,餐饮行业受到最严重影响,堂食彻底没戏,只能依赖外卖。没想到此时,外卖平台进行“二选一”,还要提高抽成比例,导致餐饮行业怨声载道。

  没有办法之下,多个省份餐饮协会向市场监督管理总局联名举报美团和饿了么,他们希望得到一个相对公平的对待,至少得到一个有效竞争约束的餐饮平台市场。

  在这样的舆论氛围下,反垄断法执法机构理所应当回应社会热点。过去由于种种原因,没有执行反垄断处罚导致的互联网经济乱象。现在,这种情况就要改变了。 

  互联网巨头戴上了镣铐

  收到市场监督管理总局的行政处罚后,各家互联网公司乖乖认罚。

  阿里巴巴对此回应称,“我们接到有关部门的通知后,已按照政策指引和要求,积极整改。”丰巢也对此回应表示,“已经收到相关部门的通知,诚恳接受,积极落实。”

  本次反垄断局还提到正在依法审查虎牙、斗鱼合并。此前,腾讯公司正试图将两大游戏直播平台合并。虎牙方面对此回应称,“虎牙早前已经主动将其与斗鱼合并案,依法向市场监督管理总局反垄断局进行经营者集中申报,并会配合主管部门的审查程序。”

  新华社的评论是,处罚金额虽然不大,但敲山震虎之声隆隆,向社会释放出强烈信号——互联网行业不是反垄断法外之地,加强监管、营造更公平竞争环境势在必行。

  那么是否意味着互联网行业真的一下子变天了?实际上,并不竟然。

  清华大学国家战略研究院特约研究员刘旭认为,本次处罚等于澄清了VIE架构问题,对于中概股以及所有VIE架构企业都是一个重大利好。虽然这三家企业被顶格处罚了50万元,但是法律上的不确定性被消除了。以后,这些VIE架构企业可以继续融资,继续去美国或者香港上市,甚至回到国内上市都可以。

  刘旭还希望,反垄断法执法机构再接再厉,能够将互联网行业其他未依法申报经营者集中案件继续公开调查。而作为企业,只要达到申报标准也要鼓励主动申报,因为绝大多数VIE架构的并购都是可以无条件批准的。

  今年上半年,市场监督管理总局已经审查并无条件批准经营者集中申报条件——明察哲刚与环胜信息新设合营企业案,这是国内首例涉及VIE架构的反垄断审查。

  对未来的互联网行业,反垄断法会产生什么样的效果?

  刘旭认为大概率是积极效果。为何这么说?就是法律本身就是对风险的管控。我们生活在一个不确定性很大的世界,我们需要明确什么是合法,什么是非法的,这样可以引导企业多去做合法的事情,投资者也能投资给那些尊重规则的企业,所以我们最终管理的是投资风险。

  那么反垄断的适用呢?刘旭表示,可以提高投资风险的可预见性,因为它能够保护好市场竞争,就可以让市场选择谁的服务好,而不是谁烧钱狠的企业。

  蛋壳公寓就是一个很典型的例子,之前我们都习惯了这种商业模式,就是烧钱烧到自己烧不起,或者竞争对手烧不起为止,最终结局很容易出现资金断裂风险。

 

  清华大学五道口金融学院副院长田轩曾撰文表示,无效率的资本市场会无休止地“奖励”那些娴熟的概念玩家。

  田轩认为,“互联网+”企业的发展模式很多是通过多种补贴手段不计成本地抢占市场份额,以期获得事实上的垄断地位,企业自身则难以实现盈利。

  由“流量竞争”引发的恶意竞争使大量社会资源和金融资本被过度投放到很多本身缺乏造血能力的企业中,造成了资源的错配和浪费。

  最终,我们无奈地看到,资本的逐利性驱使更多资源错配到很多重复投资的、相同商业模式的短期低效率竞争上,形成了很多恶意竞争,而真正能够提高我国科技水平和制造业水平的企业获得资源相对有限。

  刘旭表示,《反垄断法》实施背后是国家在保护一个良好的市场竞争环境,保证每一个竞争市场都是开放的,而不是一家独大。

  对于互联网创业公司来说,这是一件好事。但对某些靠着资本无序扩张的互联网巨头,过去好日子可能真的要到头。

 

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  虎嗅机动资讯组作品

  作者|杨群

  题图|视觉中国

  虽迟但到,等了12年的反垄断大棒,终于砸到互联网巨头身上。

  12月14日,国家市场监督管理总局发布通知,依据《反垄断法》第48条、49条,对阿里投资收购银泰百货、阅文集团收购新丽传媒和丰巢网络收购中邮智递的三个案子,分别处以50万元罚款的行政处罚。

  清华大学国家战略研究院特约研究员刘旭对虎嗅表示,“我感到很高兴的是《反垄断法》出台这么多年后,终于对VIE架构互联网公司有了一个很明确的实践,这是一个很大的进步。因为在此前12年里,这个问题一直悬而未决,给VIE架构企业海外投资并购带来了很大不确定性。”

  据悉,《反垄断法》中有四类垄断形式,分别是横向与纵向垄断协议、经营者集中、滥用市场支配地位和行政垄断。最常见的垄断形式是经营者集中,表现为VIE架构的互联网企业的并购,就是这三家公司被本次处罚的违规行为。

  为何选中阿里、腾讯和顺丰?

  这次市场监督管理总局选择的三家公司,十分有讲究。

  过去,《反垄断法》具体执行情况的透明度很低,一直到2014年才开始对外公开。按照刘旭的统计,未依法申报的经营者集中公开案件算上今天处罚的三个案件一共是60个。今天这三个案件,都涉及到VIE架构企业,之前的57个未依法申报的经营者集中案件都不是VIE架构企业收购其他企业。

  按照通知介绍,具体案由是市场监督总局对阿里巴巴投资有限公司收购银泰商业(集团)有限公司股权、阅文集团收购新丽传媒控股有限公司股权、深圳市丰巢网络技术有限公司收购中邮智递科技有限公司股权等三起未依法申报违法实施经营者集中案进行了调查。

  至于为何选择这三家公司?

  刘旭认为有两种考虑:第一种考虑是这三家企业都涉及到VIE架构,所以这次处罚决定的根本出发点是要明确,只要是VIE架构企业,无论是否是互联网企业,都要适用《反垄断法》的约束,这是第一个强烈的信号;

  这种强烈的信号背后,就等于告诉中国投资者、互联网企业和外国投资者,尤其是美国证监会,就是VIE架构企业在中国自始至终是有合法性的,所以不要再炒作说中概股VIE架构是不合法,有法律风险的。

  此前,美国总统特朗普就因为上述原因,想把中概股从美国股市赶走,或者不接受中概股的上市申请。他为了打压中国高科技企业,对中国进行外交施压。刘旭表示,现在我们自己拆掉了VIE架构的不确定性。通过处罚这三个企业,等于承认了VIE架构是有合法性的。

  第二种考虑其实是为了保持一种平衡。刘旭认为,这三个企业,一个是腾讯,一个是阿里巴巴,这就意味着国家既不是在打压阿里巴巴,也不偏袒腾讯,这两个企业都要处罚。

  此外,国家不仅针对互联网企业,传统企业出现问题也要进行处罚。顺丰之前一直在物流上跟阿里巴巴有比较多矛盾,两家出于竞争关系。现在顺丰在物流上出现问题,也要接受处罚。

  早在11月10日,国家市场监督管理总局就挂出一则公告《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》,其中“平台”指的就是“互联网平台”。

  当时,反垄断指南公告一经推出,腾讯、阿里巴巴、美团等互联网巨头的股价纷纷暴跌。此后,各大公司股价相继收回不少失地。这也使得不少人质疑,这次反垄断,国家是不是来真的?

  然而,这种声音很快就戛然而止,互联网反垄断终于长出“钢牙利齿”。12月11日,中共中央政治局召开会议,分析研究2021年经济工作。会议在部署2021年工作时提出多项要求,包括强化反垄断和防止资本无序扩张,信息量巨大。

  随着高层对于反垄断政策统一,相关行政部门很快落地实施,于是便有了《反垄断法》在互联网行业处罚的第一案。

  案子不大,处罚金额也少的可怜,但对于互联网行业影响却极大。对此,清华大学国家战略研究院特约研究员刘旭说,“这已经是《反垄断法》第48条允许的顶格处罚,就是对未依法申报经营者集中案件最多也就处罚50万元。这个处罚标准确实太低,对于互联网巨头可谓九牛一毛。”

  反垄断局主要负责人在答记者问时坦言,“与其他司法辖区相比,目前我国违法实施经营者集中的罚款额度确实偏低,威胁力有限。”

  但随着《反垄断法》的修订,这种情况有可能改变。2020年1月,国家市场监督管理总局公开征求《反垄断法》修订草案的意见,这是该法施行12年来的首次修订。值得注意的是,《反垄断法》修订草案首次将互联网新业态列入,并明显提高违法处罚力度。

  刘旭表示,对经营者集中反垄断审查就是为了预防垄断,但如果这种预防措施失效了,那么到时候想要补救就比较困难。毕竟合并后再重新拆分,影响会是非常大的。“所以,出于对投资者和市场的保护,我希望能够进行事前的反垄断审查。” 

  反垄断12年,国家终于下决心出手

  VIE架构企业的《反垄断法》适用,其实在国内一直都存在争议。

  在过去12年里,我们没有看到VIE架构企业收购其他企业时,主动进行经营者集中的案件申报,反垄断执法机构也没有追查它们未依法申报,这次处罚行为属于破天荒第一次。

  经营者集中是反垄断中最常见的垄断形式。国家对于反垄断审查讲究效率,并不是所有企业并购都需要申报经营者集中。2008年,国务院对经营者集中申报设定了一系列标准,例如明确营业额达到多少标准就必须进行申报等等。

  过去,中国法律一直未涉及VIE架构的合规性问题。而VIE架构却是中国互联网企业到海外资本市场上市、融资最常用的企业架构。

  这也使得过去十几年里,互联网经济长期不受到《反垄断法》约束。

  刘旭认为原因是多种多样的,一方面就是VIE架构会让反垄断法执法机构多一层考虑,这与现有外商投资政策是否存在冲突,会不会批准了收购案,就等于承认VIE架构的合法性,那么外资会不会也采用这种架构的合法性,来规避中国的外商投资指导的限制。

  另一方面是互联网经济本身十分复杂,所以执法机构就算知道有哪些企业并购没有申报,也需要一定时间去调查。而2018年以前,反垄断法执法权分散在国务院三大部委当中,这也导致反垄断法执行过程中存在一些权责不清现象。

  第三种可能性就是中央一直没有最终下决心进行互联网反垄断,也就没有要求执法机构特别关注互联网经济经营集中度情况。

  至少在相当长一段时间,无论是学术界还是新闻媒体界,大家都可能认为互联网经济是最不容易出现垄断行为,因为竞争那么激烈,还都可以跨界竞争,每年都在不断涌现新企业,似乎不需要《反垄断法》进行约束。

  2008年开始,因为VIE架构问题,包括大家对互联网行业认知问题,甚至也不排除一些地方政府希望打造一个宽松的环境,通过互联网经济来发展本地经济;或者一些部委希望通过互联网经济带来大量投资,提高就业率等种种考虑,互联网经济度过了自由发展的十几年。

  随着国家对外开放深入,很多行业的外资限制在2016年逐步开放。但互联网企业在2016年之后的各种投资并购,依旧没有主动申报反垄断审查,它们想要规避《反垄断法》,快速实施并购,将生米煮成熟饭。

  事实上,情况也不如大家所愿。

  我们现在看到有些互联网巨头在一些细分市场上一家独大,或者形成寡头垄断格局,两三家企业就可以把控一个市场,然后进行定价,让中小企业严重受损。

  作为《反垄断法》的长期研究者,刘旭表示,“如果继续纵容互联网企业这种盲目扩张,用先烧钱再并购的形式来获取市场支配地位,然后再抬高价格,那就本末倒置了。”

  他认为,这种模式注定是不可持续的,因为市场奖励的不是真正的创新企业,而是那些胆大、敢烧钱,以及有钱可以烧的企业。最后,消费者对这样剩下来的“王者”也并不满意。

  今年疫情期间,餐饮行业受到最严重影响,堂食彻底没戏,只能依赖外卖。没想到此时,外卖平台进行“二选一”,还要提高抽成比例,导致餐饮行业怨声载道。

  没有办法之下,多个省份餐饮协会向市场监督管理总局联名举报美团和饿了么,他们希望得到一个相对公平的对待,至少得到一个有效竞争约束的餐饮平台市场。

  在这样的舆论氛围下,反垄断法执法机构理所应当回应社会热点。过去由于种种原因,没有执行反垄断处罚导致的互联网经济乱象。现在,这种情况就要改变了。 

  互联网巨头戴上了镣铐

  收到市场监督管理总局的行政处罚后,各家互联网公司乖乖认罚。

  阿里巴巴对此回应称,“我们接到有关部门的通知后,已按照政策指引和要求,积极整改。”丰巢也对此回应表示,“已经收到相关部门的通知,诚恳接受,积极落实。”

  本次反垄断局还提到正在依法审查虎牙、斗鱼合并。此前,腾讯公司正试图将两大游戏直播平台合并。虎牙方面对此回应称,“虎牙早前已经主动将其与斗鱼合并案,依法向市场监督管理总局反垄断局进行经营者集中申报,并会配合主管部门的审查程序。”

  新华社的评论是,处罚金额虽然不大,但敲山震虎之声隆隆,向社会释放出强烈信号——互联网行业不是反垄断法外之地,加强监管、营造更公平竞争环境势在必行。

  那么是否意味着互联网行业真的一下子变天了?实际上,并不竟然。

  清华大学国家战略研究院特约研究员刘旭认为,本次处罚等于澄清了VIE架构问题,对于中概股以及所有VIE架构企业都是一个重大利好。虽然这三家企业被顶格处罚了50万元,但是法律上的不确定性被消除了。以后,这些VIE架构企业可以继续融资,继续去美国或者香港上市,甚至回到国内上市都可以。

  刘旭还希望,反垄断法执法机构再接再厉,能够将互联网行业其他未依法申报经营者集中案件继续公开调查。而作为企业,只要达到申报标准也要鼓励主动申报,因为绝大多数VIE架构的并购都是可以无条件批准的。

  今年上半年,市场监督管理总局已经审查并无条件批准经营者集中申报条件——明察哲刚与环胜信息新设合营企业案,这是国内首例涉及VIE架构的反垄断审查。

  对未来的互联网行业,反垄断法会产生什么样的效果?

  刘旭认为大概率是积极效果。为何这么说?就是法律本身就是对风险的管控。我们生活在一个不确定性很大的世界,我们需要明确什么是合法,什么是非法的,这样可以引导企业多去做合法的事情,投资者也能投资给那些尊重规则的企业,所以我们最终管理的是投资风险。

  那么反垄断的适用呢?刘旭表示,可以提高投资风险的可预见性,因为它能够保护好市场竞争,就可以让市场选择谁的服务好,而不是谁烧钱狠的企业。

  蛋壳公寓就是一个很典型的例子,之前我们都习惯了这种商业模式,就是烧钱烧到自己烧不起,或者竞争对手烧不起为止,最终结局很容易出现资金断裂风险。

 

  清华大学五道口金融学院副院长田轩曾撰文表示,无效率的资本市场会无休止地“奖励”那些娴熟的概念玩家。

  田轩认为,“互联网+”企业的发展模式很多是通过多种补贴手段不计成本地抢占市场份额,以期获得事实上的垄断地位,企业自身则难以实现盈利。

  由“流量竞争”引发的恶意竞争使大量社会资源和金融资本被过度投放到很多本身缺乏造血能力的企业中,造成了资源的错配和浪费。

  最终,我们无奈地看到,资本的逐利性驱使更多资源错配到很多重复投资的、相同商业模式的短期低效率竞争上,形成了很多恶意竞争,而真正能够提高我国科技水平和制造业水平的企业获得资源相对有限。

  刘旭表示,《反垄断法》实施背后是国家在保护一个良好的市场竞争环境,保证每一个竞争市场都是开放的,而不是一家独大。

  对于互联网创业公司来说,这是一件好事。但对某些靠着资本无序扩张的互联网巨头,过去好日子可能真的要到头。

 

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