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数字经济背景下的反垄断法修订问题研讨会
2021-01-20 16:40:11   来源:   评论:0 点击:

导读:多家机构联合举办了“数字经济背景下的反垄断法修订问题”研讨会,探讨在数字经济发展过程中,如何保障创新发展、保护企业合法经营等话题。多位专家学者与会发言。
来源: 反垄断实务评论 民主与法制网
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[导读:2020年6月15日,中国世界贸易组织研究会竞争政策与法律专业委员会,中国人民大学法学院等联合在线举办了“数字经济背景下的反垄断法修订问题”研讨会,探讨在数字经济发展过程中,如何保障创新发展、保护企业合法经营等话题。多位专家学者与会发言,包括:对外经济贸易大学法学院教授、国务院反垄断委员会专家咨询组专家黄勇;中国政法大学副校长、中国法学会经济法学研究会副会长时建中;武汉大学法学院教授孙晋;中国人民大学竞争法研究所执行所长杨东;湖北经济学院法学院副教授段宏磊;中国政法大学国际法学院教授戴龙;西南政法大学经济法学院教授叶明;深圳大学创新发展法治研究院院长叶卫平教授;四川大学法学院特聘研究员周鑫。以下是每位专家学者发言的相关报道。

黄勇:反垄断法修订要考虑我国数字经济整体的创新与产业发展

“我们要站在我国数字经济的整体创新与产业发展的高度,平衡反垄断法修改的目标与我国反垄断执法要实现的目标,并且要用全球的视野,看待中国数字经济产业在世界范围内的创新与发展。”6月15日,在“数字经济背景下的反垄断法修订问题”线上研讨会上,对外经济贸易大学法学院教授、国务院反垄断委员会专家咨询组专家黄勇说。

黄勇在会上指出,目前我国反垄断法正在修订中,应当把对数据拒绝连接行为的规制纳入到修改草案中,规制数据拒绝连接行为,在立法层面要明确鼓励创新的反垄断法的政策目标,在执法层面要明确数据拒绝连接行为的构成要件,创新市场界定和市场支配地位的认定方式,提高规制数据拒绝连接行为的标准性和可操作性。

将反垄断法理论和域外实践中的必要设施原则适用于平台和数据,黄勇认为要慎重。

在谈到平台竞争与消费者权益保护时,黄勇指出,反垄断法保护消费者的整体利益,与消费者权益保护法当中的消费者具体权利保护存在巨大的差别。反垄断法更注重从竞争、创新、市场效率等方面提高消费者整体福利。

在“二选一”问题上,黄勇认为,执法部门在适用法律时,会发现反不正当竞争法、电商法和反垄断法的规则存在交叉,这不仅涉及法律适用问题,还涉及到市场效率、产业发展和消费者福利与具体权益的救济问题之间的平衡与协调,“在反垄断法语境下来谈消费者权益保护,还是要回到反垄断法立法宗旨、行为的构成要件、反垄断法的执法思路与程序当中,重视反垄断法与反不正当竞争、电商法和消费者权益保护法在宗旨、规则和程序方面的本质差异。”黄勇说。

时建中:反垄断立法需对平台间的算法默示共谋行为作出回应

疫情期间,为防控疫情扩散,越来越多的企业选择通过远程办公的方式开工,这一动态直接推动了远程办公软件的应用的高潮,而企业微信所有者腾讯对钉钉飞书的微信接口断开链接引发舆情。

  近10年来由数据争夺引起的平台纠纷数见不鲜,由早期的“3Q大战”、菜鸟顺丰数据纠纷到如今的平台二选一、“头腾大战”、微信与飞书纠纷其背后涉及数据的开放与拒绝使用问题,必要设施原则为规制数据拒绝接入行为提供了有益的借鉴。在此基础上,如何在数字经济背景下将必要设施原则应用到大型数字经济平台所持有数据上,使得在尽可能不破坏新兴领域的创新进程的情况下,阻止不合理的排斥行为,是更为现实的问题。

  目前我国反垄断法正在修订中,在立法层面要明确鼓励创新的反垄断法的政策目标,数字经济背景下,寡头垄断问题很有可能常态化,对此问题的规制是反垄断立法需要迫切回应的问题。

6月15日,在中国世界贸易组织研究会竞争政策与法律专业委员会、中国人民大学法学院等联合在线举办的“数字经济背景下的反垄断法修订问题”研讨会上,中国政法大学副校长、中国法学会经济法学研究会副会长时建中表示,对于互联网寡头间的默示共谋行为,传统反垄断法中的垄断协议制度和我国反垄断法的滥用市场支配地位制度,都显得捉襟见肘。

  时建中认为,数字经济下,以大数据支撑运营的市场具有很高的透明度,不断优化的算法使得互联网平台之间能够通过大数据进行比较和监测,进而达成非合作的默示共谋。

  时建中表示,数字经济环境下,一旦某个行业被电商化之后,行业的市场结构和竞争特点都发生了很大变化:竞争不限于商家与商家之间,拓展到了寡头平台之间。而且,商家之间的竞争要受制于平台的自治规则。平台对于相关市场的竞争程度和秩序,享有不可撼动的地位。传统商业模式下的众多商家之间的碎片化竞争,被平台整合后转变为寡头平台间的竞争。在数字化时代,寡头市场结构下,大数据、算法等智能科技不断提升平台之间协调价格的能力,因此,只要平台之间有协调价格的动机,无须“意思联络”即可实现价格和非价格等行为的协调。寡头平台之间的非合作的协调,辅之以精准的个性化定价营销,创新效率几乎被寡头平台独占,消费者消费支出呈上涨趋势。

  他以网约车为例,各网约车平台的运营车辆数量均逐年增加,但无论选择哪个网约车平台,统计显示乘客的出行成本不仅没有下降,反而不断攀升。呈现出“买的越多,买的越贵”。时建中说,这种协调价格的结果不是通过“意思联络”实现的,而是借助大数据、算法等智能科技手段有效实现的,这是数字经济背景下寡头市场的一个特点。

  对此,时建中认为,现行法律对于算法推动下的没有意思联络的默示共谋,呈现制度供给不足的情形。他认为,平台的算法默示共谋行为助推了共同市场支配地位的形成,因此,可通过反垄断法中的“共同市场支配地位制度”来拓展适用于解决算法默示共谋问题。为此,时建中建议,在反垄断法中突出“一个或者多个经营者”的主体,把反垄断法第 17 条修改为“禁止具有市场支配地位的一个或者多个经营者从事下列滥用市场支配地位的行为”。

孙晋:反垄断法研究要关注必要设施原则

“数字经济时代,当大规模平台企业在数据上有绝对的优势时,要不要用必要设施原则?这个问题没有定论,是反垄断法需要关注和研究的问题。”6月15日,在中国世界贸易组织研究会竞争政策与法律专业委员会、中国人民大学法学院等联合举办的“数字经济背景下的反垄断法修订问题”线上研讨会上,针对社会上和部分学者主张反垄断法修订要引入必要设施原则,武汉大学法学院教授孙晋提出可以将必要设施原则纳入反垄断法视野当中开展研究,但是通过这次修改反垄断法引入该原则时机尚不成熟。

数据作为新的生产要素、企业未来的“新石油”,会不会成为一个相关市场的进入壁垒?孙晋认为,部分平台企业在数据获取上具有优势地位,因为网络效应、锁定效应,产生了赢者通吃的现实格局,所以有可能形成一个市场进入的壁垒。“而既然有可能形成市场进入壁垒的话,那么平台企业就要谨慎,在必要的情况下,不能够通过拒绝使用,来真正形成或者设置一个市场进入壁垒。”孙晋说,现代企业多数的产品或者业务的开展,都是以获取相关数据作为前提的,它们完全可以或者有可能通过拒绝其他经营者使用其数据的方式,为相关市场设置进入壁垒。

“但这并不能说明所有的竞争涉及到的数据的进入壁垒都会涉及必要设施原则引入或者必要设施理论适用,一定要谨慎适用。”孙晋表示,在直接竞争关系中,就是我们通常所讲的同业竞争关系,不可能涉及必要设施原则,因为竞争对手或者新的潜在的市场进入者,与在位经营者、在位竞争者处于同一领域,生产者生产的产品与提供的服务具有较高的替代性。这种情况下是正当竞争,所以与必要设施原则无关。在孙晋看来,基于杠杆原理,经营者有可能将一个市场上的垄断力量传递到另一个市场,在间接竞争关系条件下有将数据界定为必要设施的探讨空间。

而未来如果有可能将数据界定为必要设施,也要遵循一定的总体思路对该原则的入法和适用进行严格限定,首先要从反垄断法的价值需求和市场竞争的现实需要上判断应否将数据认定为必要设施;其次,数据价值可能超出市场进入的范畴,必要设施的标准严格且具体,门槛很高。具体标准可考虑三个构成要件:一是数据对于竞争不可获取,二是数据获取具有不可复制性,第三拒绝开放没有正当理由,才有可能适用关键设施理论。当下,从国内来看,腾讯旗下的微信App作为中国目前最大的互联网流量App,代表了一种强链接社会关系,通过好友及朋友圈等产品生态,几乎将全部的互联网熟人关系圈社交资源控制在手。近年来突出重围的短视频平台,如抖音、快手等,属于弱链接的社交关系。由此而产生的市场竞争秩序问题、市场资源配置问题,即上述法律风险已经凸显。在美国及欧盟等具有执行竞争法经验的国家,开始尝试着对Google、Facebook、Microsoft或Amazon等具有大数据优势的企业进行反垄断调查,但是必要设施原则在国内外尚处于讨论阶段,需要进一步研究。

杨东:反垄断法修改应积极应对数字经济的挑战

突如其来的新冠肺炎疫情改变了我们的正常工作与生活轨迹。在抗击疫情过程中,以数据生产要素为基础的数字经济,依托新技术优势和大平台优势,通过信息聚合、数据共享,为全社会资源调配、物资流转等起到了重要的支持作用。近10年来由数据争夺引起的平台纠纷屡见不鲜,由早期的“3Q大战”“菜鸟顺丰数据纠纷”到如今的平台“二选一”“头腾大战”“微信与飞书远程办公市场纠纷”等,其背后涉及数据的开放与拒绝使用问题,必要设施原则为规制数据拒绝接入行为提供了有益的借鉴。

6月15日,中国世界贸易组织研究会竞争政策与法律专业委员会,国家市场监管总局中国人民大学法治研究基地,中国人民大学法学院未来法治研究院数字经济竞争法研究中心、中韩市场暨规制法研究中心、竞争法研究所、区块链研究院以及中国反垄断法网与《民主与法制》社联合在线上举办“数字经济背景下的反垄断法修订问题”研讨会,探讨在数字经济发展过程中,如何保障创新发展、保护企业合法经营等话题。

对此,中国人民大学竞争法研究所执行所长杨东认为,本次疫情对社会造成的冲击,也标志着人类社会从工业经济到数字经济重要的时代跨越。在这个过程中,平台、数据、算法新的竞争要素显得越来越重要。针对平台、数据、算法三维竞争所依据的数字经济基本结构和原理已与工业经济的竞争要素结构和原理发生巨大变化,对反垄断法的理论框架和规制体系予以重构。因此,杨东建议,反垄断法的修订需要吸收数字经济新要素。

“对反垄断法的重构,并不是要把数字经济管死,恰恰相反鼓励数据的集中开放,鼓励平台做大做强,要促进数字经济的发展,促进我们国家数字经济平台的全球竞争力。因为,数字经济的基本法律关系形成了,基本的判断就是工业生产大爆炸到数字经济时代交易大爆炸,生产环节与交易环节已经发生了根本性的改变。”杨东说。

杨东表示,我们应该迎合这样的变化对于反垄断法的修改应该进行理论上、体系上的重构,不是头痛医头脚痛医脚片面化、碎片化的修改,就应该系统的考虑数字时代的反垄断法理论与体系,应该坚持鼓励创新的条款,因为在数字时代,鼓励创新是非常重要的。

此外,杨东还强调,针对于目前的数据隐私保护的问题,与隐私保护并不矛盾。在后疫情时代,包括隐私保护在内的人格权的保护尤显重要,加强人文关怀、强化人格权保护必将成为民法典的一项重要理念,也为从工业文明到数字文明的发展做出中国贡献。他认为,从目前的情况来看,数字平台发挥了非常大的作用,尤其是在本次疫情当中,而且不仅在私人领域,在公共领域也发挥了很大的作用。

“因此,我们应该对平台的问题加以高度重视,如果数字经济平台利用隐私保护拒绝交易、损害经济竞争的话,不光对数字经济,对整个国民经济的复工复产恐怕都有影响。所以,应该鼓励技术性平台的开放,鼓励创新。因为数据生产要素需要更多的开放,数据生产要素需要更多的开放才能变成数据生产要素的整合,因此我认为有必要把这些要素纳入到反垄断法明文规定,这也是数字经济当代必然的要求。”杨东说。

平台通过创新商业模式、扩大自己的产业生态圈的行为应该被认可,但这一行为应以创新为导向、以提升用户消费体验和消费者福利为最终目的。如果平台的某种竞争行为仅仅是为了增强自身在某一领域的市场力量而排出其他市场参与者参与市场的可能性,那么这一行为应被视为具有反竞争的倾向,这一观点在美国HiQ诉领英案中也得到的司法机关的支持。

段宏磊:把数字经济平台企业认定为必要设施具有可能性必要性

受新冠肺炎疫情影响,线上办公软件变得炙手可热,腾讯飞书事件让社会再次聚焦互联网平台垄断问题,未来能否将数字经济平台认定为必要设施、使他们开放其设施供包括竞争对手在内的第三方使用、反垄断法中的必要设施理论能否适用于互联网平台企业,成为行业热议话题。

对此,中国世界贸易组织研究会竞争政策与法律专业委员会,中国人民大学法学院等单位或机构于6月15日在线举办了“数字经济背景下的反垄断法修订问题”研讨会。

会上,湖北经济学院法学院副教授段宏磊对此问题进行了探讨,他认为,把数字经济平台企业认定为必要设施是具有可能性,也具有必要性的。

段宏磊表示,当下,互联网竞争当中越来越倾向于呈现出一种平台之间的竞争,现在这些巨型平台在数据竞争当中所起的作用跟工业经济时代所谓的必要设施,这两点在想象当中是非常相符的。并且,由于动态竞争、数据锁定效应等互联网竞争的特殊性,使现行反垄断法法律框架在数据领域竞争当中适用存在困难。

“实践当中也看到平台企业一些竞争行为确实对市场竞争产生不良影响,以微信在未通知钉钉飞书的前提下单方面关闭所有第三方分享API借口、并未给出任何说明理由为例,平台通过创新商业模式、扩大自己的产业生态圈的行为应该被认可。通过一定手段、技术认定互联网的必要设施属性,认定这些平台企业向竞争对手开放这些设施,这是必要的。”段宏磊说.

具体如何认定?段宏磊表示,关于互联网必要设施判断标准,我们要适度从反垄断分析工具当中的有效竞争标准、动态竞争标准逐渐过渡到更适合互联网经济数据基数标准,包括互联网平台它是否占据了足量的数据基数、是否具有极高比例的用户及对该平台形成了使用惯性、并在此基础上迭代市场优势等。

在认定为构成必要设施标准后,是否有必要开放设施?段宏磊认为,要考量开放设施的必要性,除了要考虑竞争标准之外,还要衡量消费者利益,以及衡量关于它的开放设施是否涉及具有足够的正当商业理由,比如出于保护隐私或者保护用户安全的正当的商业理由等。

戴龙:反垄断法应考量对商业模式创新的保护

疫情期间,钉钉飞书因被腾讯旗下微信全面封禁、单方面关闭微信分享API接口而与腾讯产生争议。这背后涉及产业创新和数据的开放与拒绝使用问题。

技术创新与制度创新交织共同推动着人类社会的进步。在数字经济时代,如何依托制度创新加强数据共享、开展数据治理成,如何使平台在有序竞争的同时,保护创新活力,是平台经济发展中至关重要的问题。也因此,“鼓励创新”是否应当写入反垄断法的目标条款成为当下反垄断法修订过程中的热点问题。

6月15日,在中国世界贸易组织研究会竞争政策与法律专业委员会、中国人民大学法学院等联合在线举办的“数字经济背景下的反垄断法修订问题”研讨会上,这一问题也成为专家热议焦点之一。

对此,中国政法大学国际法学院教授戴龙表示,在反垄断法框架下谈“鼓励平台创新”,涉及两个重要问题待解决,一方面是鼓励技术创新,对此反垄断法已经有相应的明确条款予以体现;另一方面涉及到对商业模式创新的保护,“这是反垄断法与知识产权法交叉的领域,但目前反垄断法中并没有得到明确体现。”

“商业模式创新是平台经济发展中相当重要的因素,最典型的例如抖音,在我国乃至放眼世界都是一种创新模式。”因此,戴龙提出,对这些创新商业模式如何保护、能不能将“商业模式创新”纳入到反垄断法对于鼓励创新的一个考量因素当中去,是我们需要思考的问题,如果可以的话,商业模式创新与传统的知识产权到底是什么关系,商业模式怎么样进行认定,这些问题都需要去解决。

叶明:反垄断法对不同的平台主体要有不同的规制思路和理念

目前我国反垄断法正在修订中,是否要把对数据拒绝连接行为的规制纳入到修改草案中?在6月15日中国世界贸易组织研究会竞争政策与法律专业委员会、中国人民大学法学院等联合主办“数字经济背景下的反垄断法修订问题”线上研讨会上,该问题引起关注。

西南政法大学经济法学院教授叶明在会上发言称,数字经济对反垄断法形成了一系列挑战,需要反垄断法做出相应调整。反垄断法在规制互联网平台的垄断行为时,应该采用类型化思维,针对基础平台、主导平台和应用平台等不同类型市场竞争情况的差异,实行宽严不一的规制理念。对电信宽带等基础平台,其提供的是公共产品和准公共产品,自然垄断特性明显,应该考虑采取严厉的规制理念。对于主导平台,其杠杠作用力大,市场竞争不充分,应该采取宽严适度的规制理念。对于应用平台,由于市场竞争总体比较充分,在总体上应该采取包容审慎的理念进行规制。当然,如果对应用平台市场的进一步细分发现,有些类型的应用平台市场准入门槛很高,竞争不充分,此时也需要对包容审慎的规制理念进行调整。

叶明称,数字经济所具有的网络外部性、双边市场、兼容性、动态性和创新性等特征对反垄断法的立法目的、行为类型、分析框架等带来了新的挑战,我们是时候思考反垄断立法应不应当有大的重构等问题了?

在提到反垄断立法目的条款中加入“鼓励创新”这一热点问题时,叶明提出,创新目标很难和反垄断法本来的立法目的协调起来。同时,创新属于反垄断法既有目的的下位概念和应有含义,不宜单独作为立法目的。叶明同时也强调,在数字经济背景下实施反垄断法时,对创新和隐私有更多的考虑非常必要。

叶卫平:反垄断法应鼓励创新

6月15日,中国世界贸易组织研究会竞争政策与法律专业委员会、中国人民大学法学院等联合在线上举办“数字经济背景下的反垄断法修订问题”研讨会,探讨在数字经济发展过程中,如何保障创新发展、保护企业合法经营。对此,深圳大学创新发展法治研究院院长叶卫平教授表示,目前全世界估值最高的企业绝大多数都是跟新经济相关的企业,这些企业都是基于科技创新和商业模式的创新,从而获得了如今这样骄人的成就。创新在当代经济发展中的重要性,决定在法律的层面,需要给与更多的关注。

从国家公共政策的层面,同样对创新给与了充分的重视。2015年《中共中央国务院关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》提出创新驱动发展战略的理念,将科技创新放在了举足轻重的地位。经济的结构性变化,国家公共政策的重视,以及反垄断法对科技进步的特别考虑,都支持应该将鼓励创新放在包括反垄断法在内的法律体系的主要地位。

不过,同样需要重视的是,考虑到反垄断法立法目标体系本身的自洽性,在鼓励创新的同时,需要协调好创新与反垄断法现有立法目标之间的关系。客观上,目前的反垄断法立法目标体系,与创新有着很高程度的包容性:一方面,创新活动需要通过竞争机制得以实现;另一方面,反垄断法立法目标中的经济效率、社会公共利益,都会兼容科技创新、商业模式创新。反垄断法在鼓励创新的同时,需要协调好反垄断法和知识产权法各自的制度功能分野,保证不同的法律制度,能够实现共同的经济和社会目标,并形成制度的合力。

周鑫:要从竞争关系看数据应否开放共享

突如其来的新冠肺炎疫情改变了我们的正常工作与生活轨迹。在抗击疫情过程中,以数据生产要素为基础的数字经济,依托新技术优势和大平台优势,通过信息聚合、数据共享,为全社会资源调配、物资流转等起到了重要的支持作用。

6月15日,中国世界贸易组织研究会竞争政策与法律专业委员会,中国人民大学法学院等联合在线举办了“数字经济背景下的反垄断法修订问题”研讨会。会上,针对必要设施原则在反垄断法中的理解与适用问题,四川大学法学院特聘研究员周鑫表示,目前多数观点认为大数据时代,在数据维度上适用必要设施原则具有合理性和必要条件。

近年来由数据争夺引起的平台纠纷数见不鲜,由早期的“3Q大战”、菜鸟顺丰数据纠纷到如今的平台二选一、“头腾大战”、微信与飞书远程办公市场的纠纷,其背后涉及数据的开放与拒绝使用问题,必要设施原则为规制数据拒绝接入行为提供了有益的借鉴。

周鑫介绍,有学者从杠杆原理来讨论必要设施原则,认为在大数据条件下很有可能会有平台经营者利用杠杆效应、杠杆原理来干预市场竞争。此种情况下,可使用必要设施原则四要件来认定适用必要设施原则。

“具体包括平台对于相关市场竞争所必要的大数据享有排他性的控制权,同时在目的上拒绝提供数据,比如为了排除竞争而拒绝提供数据接口。”他进一步分析指出,二是大数据持有者与下游的经营者存在直接竞争关系的;三是必要的大数据在特定的相关市场上,没有合适的替代品;第四,在共享的角度来看,必要的大数据提供共享和开放是具有可能性的。

周鑫说,对在数据维度上能否适用必要设施原则的问题,可以从分析直接竞争与间接竞争的角度出发,“首先存在上下游市场的竞争,然后在上下游市场基础上讨论他们之间的竞争关系。比如说同时存在上下游关系,而两个经营者在上下游都是竞争关系,这种情况下适用必要设施原则就比较困难,因为他们具有直接竞争关系,其中一方想要让另一方开放数据的话,会有搭便车的嫌疑,可能会存在不正当竞争。第二种是在上游市场存在竞争,下游市场不存在竞争,这时候必要设施原则没有利用的可能性。第三种是在上游市场没有竞争,在下游市场有竞争,这个时候下游市场的竞争就应是以上游的数据作为基础的,具有适用必要设施原则的可能性。”

周鑫还提到,平台通过创新商业模式、扩大自己的产业生态圈的行为应该被认可,但这一行为应以创新为导向、以提升用户消费体验和消费者福利为最终目的。如果平台的某种竞争行为仅仅是为了增强自身在某一领域的市场力量而排除其他市场参与者参与市场的可能性,那么这一行为应被视为具有反竞争的倾向,这一观点在美国HiQ诉领英案中也得到的司法机关的支持。在微信拒绝钉钉飞书链接实践中,腾讯的行为明显旨在遏制飞书在在线办公市场的市场份额,且并未给出合理的理由或存在明显的证据证明其行为在推动创新或者提升消费者福利上带来积极作用。(本文源自民主与法制网,记者:王涵、任文岱。)

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